SDS PAGE CASACIÓN 51588 FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1539-2019 Radicación n.° 51588 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ.

HECHOS: Aproximadamente a las 12:30 de la madrugada del 22 de abril de 2012, el Intendente de la Policía Nacional FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ, adscrito a la Estación de Onzaga (Santander), ingresó en compañía del agente José Lizcano Corredor al Asadero Provocaciones, ubicado en dicho municipio, con ocasión de adelantar el procedimiento de cierre de los locales comerciales, encontrando allí a Edward Roberto Corzo Rodríguez, Gratiniano Gallo, Jerson Torres y al administrador Diego Armando Parada.

El agente Lizcano estaba hablando con el administrador, cuando de pronto escuchó un disparo y vio al Intendente MORENO FERNÁNDEZ empuñando su arma de dotación, al paso que en el suelo yacía Corzo Rodríguez, con un impacto de arma de fuego en la boca que determinó su muerte inmediata. ACTUACIÓN PROCESAL: El 2 de mayo de 2012 el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de la investigación, en marco de la cual vinculó mediante indagatoria al Intendente MORENO FERNÁNDEZ, resolviendo no imponerle medida de aseguramiento por considerarla innecesaria.

Cerrada la instrucción, el 24 de julio de 2013 la Fiscalía 159 Penal Militar calificó el sumario con resolución de acusación en contra de FREDY JAVIER MORENO, como presunto autor del delito de homicidio agravado por la indefensión de la víctima (artículos 103 y 104-7 del Código Penal). Impugnada la acusación por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar la confirmó el 27 de marzo de 2015.

La fase del juicio correspondió al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Santander, despacho que una vez concluida la audiencia de corte marcial, profirió sentencia condenando al procesado a 25 años de prisión, a la separación absoluta de la fuerza pública, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la privación de libertad y a la prohibición de porte o tenencia de armas de fuego por un año, como autor del delito objeto de acusación, sin derecho a condena de ejecución condicional.

Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior Militar lo confirmó a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 12 de julio de 2017. LA DEMANDA: El recurrente formuló un solo cargo por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad, y falsos raciocinios.

En la demostración del reproche adujo que el falso juicio de identidad recayó sobre las declaraciones de Diego Armando Parada, Jerson Torres, Gratiniano Gallo, José Lizcano y la indagatoria de FREDY MORENO, así como respecto de las pruebas periciales elaboradas por técnicos y profesionales del Instituto de Medicina Legal. Sin que los testigos lo expusieran, el juez de primer grado afirmó que la víctima se dio cuenta del arma cuando tuvo el cañón en su cara, de modo que tergiversó las pruebas, poniendo a decir a los declarantes lo que no dijeron.

Diego Armando Prada, administrador del asadero, no relató los pormenores que se registran en la sentencia al expresar que el procesado sacó su arma, la dirigió a la cabeza del particular y disparó sin justificación alguna, esto es una suposición sin apoyo en las pruebas, pues los testigos no refirieron tal situación. El Intendente MORENO FERNÁNDEZ siempre ha sostenido que hubo un forcejeo con Edward Corzo, que culminó con el disparo de su arma.

Con relación a las pruebas periciales, dijo el demandante, que al dar cuenta de hallazgos de lesión en las manos del occiso, en especial en las crestas papilares de sus dedos, puede inferirse que tenía las manos sobre la pistola al momento de ser accionada, lo cual descarta que intempestivamente el Intendente disparó sobre el ciudadano sin motivo.

Aunque Edward Corzo no tenía armas, lo cierto es que estaba excitado por la ingesta de alcohol, pues cantaba y ponía música y fue quien se dirigió al Intendente FREDY MORENO, desconociéndose su propósito, hipotéticamente en procura del arma oficial. Que la víctima no tuviera arma o que estuviera ingiriendo licor, no configura automáticamente la causal de agravación por indefensión o inferioridad, “ por cuanto la alteración emocional producto de su ingesta puede transformar la psiquis de las personas y su interactuar social, que bien puede configurar conductas pasivas o supremamente activas y beligerantes, convirtiendo el simple hecho de ver un arma de fuego en ese estado, en sosiego, pánico, persecución, defensa o agresión, temor o deseos de ataque, siendo este último el que precisamente señaló el Intendente MORENO FERNÁNDEZ, como el actuar intempestivo del ciudadano ”.

Si los testigos no vieron los hechos o si guardaron silencio, ello no descarta lo expuesto por el acusado en su indagatoria. No hay prueba de que el procesado haya disparado a la cabeza de la víctima, de manera que se presenta un falso juicio de identidad al suponer tal situación. El ataque intempestivo del ciudadano al Intendente impidió que este reaccionara y pidiera auxilio a su compañero o a los allí presentes, pues de manera inmediata se produjo el disparo letal, de modo que sorprendió al mismo FREDY MORENO, lo cual descarta un actuar doloso.

No se puede desconocer que hubo forcejeo entre víctima y victimario, pues así lo acreditan los hallazgos que Medicina Legal encontró en las manos de Edwrad Corzo. Se trató de un posible homicidio culposo, pue el Intendente, en su condición de garante del cuidado del arma, no cumplió su rol y disparó, en atención a que el occiso se la intentó quitar, es decir, no se configuró el homicidio doloso agravado por el cual fue condenado.

Si no se descartó probatoriamente el forcejeo, debe marginarse la causal de agravación derivada del estado de indefensión o inferioridad. Luego de transcribir apartes de lo declarado por el administrador Diego Armando Prada, concluyó que si no se dio cuenta de la ocurrencia de los hechos, tampoco vio el forcejeo y tanto menos observó cuando se produjo el disparo.

Realizó similares comentarios respecto de las declaraciones de José Lizcano, Gratiniano Gallo y Jerson Torres, precisando que su percepción pudo verse menguada por la ingesta de licor. En el informe del investigador de campo se expuso que la víctima tenía una ampolla en la terminación de la tercera falange de su dedo octavo, como producto de contusión, además de marcas en la palma de su mano izquierda.

En la necropsia se registró equimosis en pulpejos medio y anular de la mano derecha. También se concluyó que el disparo pudo haber sido realizado a corta distancia, con trayectoria supero inferior, con tatuaje en la cara dorsal de la mano izquierda y equimosis en los pulpejos de los dedos medios y anular de la mano derecha. Insistió el defensor, que las referidas pruebas demuestran que el occiso sujetó el arma y el Intendente disparó, es decir, medió un forcejeo previo a cuando fue accionada.

Al reconocerse la lucha, la condena no debió producirse por un homicidio doloso agravado, sino por uno culposo, dada la posición de garante del suboficial y el deber objetivo de cuidado respecto del arma oficial, incluso podría aludirse a una causal de justificación de la conducta. Con base en lo anterior, el recurrente solicitó a la Corte casar el fallo atacado para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor del Intendente FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, son requisitos formales de la demanda: “ 3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas ”. De acuerdo con el artículo 213 del mismo ordenamiento, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”.

Encuentra la Sala que el casacionista no cumplió con la referida exigencia, pues si bien planteó inicialmente la violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad, rememora la Corte que dicho error tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual corresponde al censor identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, proceder que en este asunto no emprendió el defensor, quien si bien identificó las pruebas testimoniales y periciales sobre las cuales consideró recayó el referido yerro, no indicó el aparte cercenado, añadido o tergiversado.

Así pues, al afirmar que no se probó que el Intendente disparó en la boca a Edward Corzo, en cuanto los testigos dijeron no haber visto tal conducta, pese a lo cual los falladores condenaron descartando el forcejeo invocado por el acusado, considera la Sala, de una parte, que el defensor procedió, sin más, a exponer su personal aprehensión del suceso y, de otra, no señaló los apartes mutilados, agregados o tergiversados de las pruebas.

Es claro que si ninguno de los testigos informó sobre el preciso instante en el cual se produjo el disparo, correspondía a los falladores acudir a otras pruebas, como los dictámenes, con los que pudo establecerse que el arma fue accionada a unos 10 centímetros de la cara de la víctima. A su vez, el agente José Lizcano Corredor declaró que luego de escuchar la detonación vio a su compañero, el Intendente JAVIER MORENO, empuñando su arma de dotación y observó que Edward Corzo estaba en el piso con una lesión en su boca, de modo que no hay discusión alguna acerca de que el procesado disparó contra el occiso.

Ahora, las lesiones encontradas en las manos de la víctima no permiten acreditar la lucha aducida por la defensa entre el suboficial y el particular embriagado pues, en primer lugar, necesariamente habría sido percibida por alguna de las otras 4 personas que se encontraban en el pequeño lugar. En segundo término, bien pudo tratarse de la habitual y frecuente posición defensiva propia del instinto de conservación que asumen los agredidos frente a un ataque armado, máxime si como lo expusieron los falladores, de haber existido el forcejeo, el acusado pudo pedir ayuda a su compañero de patrulla policial o a los otros individuos que se hallaban en el local.

En tercer lugar, la víctima estaba embriagada, luego era de esperarse que su proceder fuera lerdo, frente al cual el Intendente, aun en el caso de que intentara quitarle el arma de dotación, dada su formación especializada, estaba en condiciones de repelerlo sin tener que dispararle en la boca. Al respecto expresó el juez de primer grado: “ El procesado en todas sus versiones refirió sostener un forcejeo con quien resultó impactado.

Empero, ninguno de los presentes en el estadero se dio cuenta del mencionado combate, ni siquiera su compañero institucional distante a un metro de él, quien solo mencionó haber escuchado algunas palabras confusas porque todavía había volumen (…) Ni el administrador, ni los dos libadores, ni el agente Lizcano vieron forcejeo, ninguno de estos escuchó gritos o voces de apoyo, tampoco ruidos o quejidos propios de una lucha (…) Con la cantidad de etanol en la sangre de Edward Corzo, sus movimientos eran torpes y lentos, su equilibrio corporal estaba alterado, y así era muy difícil llegar a despojar del armamento al Intendente Fredy Moreno, quien según su propia versión se hallaba sobrio ”, con mayor razón si “ el informe sobre las trayectorias balísticas da cuenta que el impacto se dio de dos a diez centímetros de distancia, tomados desde la boca del cañón de la pistola hasta la boca de Edward Corzo, razón por la cual se concluyó que la versión dada por el procesado no se ajustaba a la realidad probatoria ”.

Sobre el particular expuso el Tribunal en el fallo: “ El cuerpo sin vida de EDWARD ROBERTO CORZO RODRÍGUEZ quedó en el suelo en frente de la vitrina en el centro de la misma y dota de visos de tino la inferencia del fallador primario cuando descartara el pretendido forcejeo, pues, de haber existido este, no se explicaría cómo entonces la vitrina de vidrio que los separaba ni siquiera se moviera, ni que el cuerpo sin vida del particular quedara en la referida posición y no en la que hubiere quedado de ser cierta la versión ofrecida en el decurso investigativo por el policial condenado.

“Por otra parte, la versión del procesado sobre la distancia en que tuvo lugar el supuesto forcejeo y el disparo, a una distancia dada por los brazos estirados de victimario-víctima de aproximadamente 46 centímetros medidos desde la boca del arma de fuego hasta el punto de la boca del occiso en que impactó el proyectil, también resulta informada por otras pruebas como el informe pericial de necropsia (…) y el informe de materialización de posibles trayectorias balísticas ”.

Como viene de verse, los falladores no pusieron a decir a los declarantes asertos que no habían expuesto, sino que, del cuadro conjunto dedujeron la forma en que ocurrieron los hechos, caso en el cual, el recurrente debió plantear su inconformidad denunciando errores de hecho por falso raciocinio, acreditando que violaron las reglas de la sana crítica en la ponderación de la prueba, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, a lo cual no procedió y tampoco la Sala advierte tales yerros.

Ahora, como el demandante adujo que Edward Corzo no tenía armas pero estaba excitado por la ingesta de alcohol, “ convirtiendo el simple hecho de ver un arma de fuego en ese estado, en sosiego, pánico, persecución, defensa o agresión, temor o deseos de ataque, siendo esta último el que precisamente señaló el Intendente MORENO FERNÁNDEZ, como el actuar intempestivo del ciudadano ”, baste manifestar que tal estado de exaltación de la víctima no encontró acreditación en el proceso y no pasa de ser un comentario personal del defensor, insuficiente para derruir las presunciones de acierto y legalidad del fallo.

Acerca de que se trató de un homicidio culposo, considera la Corte que, como ya se precisó, descartado el forcejeo y probado el estado de embriaguez del occiso, se impone concluir que la conducta del Intendente MORENO fue dolosa. Resta señalar que pese a también haber postulado inicialmente errores por falso juicio de existencia y falsos raciocinios, el censor no procedió en el desarrollo de la censura a identificarlos y tanto menos a acreditarlos conforme era su deber.

Igualmente, si bien dijo que pudo configurarse una causal de justificación del comportamiento, no dio curso acto seguido a su señalamiento, omisión que le impidió en desarrollo de su encargo profesional, probar la configuración de sus exigencias legales y jurisprudenciales. Conforme a lo anterior, se advierte que el casacionista procedió de manera impropia a cuestionar de manera general la sentencia de condena, pero no explicó de qué manera tuvieron lugar los errores de hecho que inicialmente postuló, de manera que la demanda no cuenta con el debido rigor en la proposición y desenvolvimiento del reparo, quedándose en la simple exposición de su percepción personalísima sobre el asunto, sin identificar los pilares del fallo y encaminar su esfuerzo argumentativo y demostrativo a derruirlos.

Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Casación oficiosa: Como en el fallo de primer grado, confirmado por el Tribunal Superior Militar, se condenó al Intendente MORENO FERNÁNDEZ a la pena accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, esto es, 25 años, se advierte en virtud del principio de legalidad de los delitos y las penas (artículo 28 de la Constitución) que si el artículo 39-4 del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010 ) dispone para tal pena accesoria una duración máxima de 10 años, corresponde a la Sala casar parcial oficiosamente el fallo en cuanto atañe tasarla dicha sanción en el plazo máximo establecido en la ley.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ. 2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, para tasar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a FREDY MORENO FERNÁNDEZ. 3. PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Según el Decreto 314 del 18 de febrero de 2014, que desarrolló la Ley 1407 de 2010 vigente desde el 17 de agosto de esa anualidad según su artículo 628 y lo dispuesto en la sentencia C-444 de 2011, para la fecha de los hechos, 21 de abril de 2012, aun no se había implementado el sistema penal acusatorio en el Departamento de Santander, que comenzó a partir del año 2017, pero si estaba vigente su parte sustantiva. 17