Casación n.° 56547 William Augusto Gutiérrez Rodríguez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1536-2020 Radicación n.° 56547 Aprobado acta n.° 145 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la solicitud de extinción de la acción penal y consecuente cesación de procedimiento por indemnización integral formulada en favor del acusado WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ HECHOS Se contraen a la apropiación por parte de WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y ERIKA SOLVEY SANJUÁN RODRÍGUEZ[footnoteRef:1], de la suma de $279.190.965 millones, consignados en razón del contrato sindical RS023-2016, que aquél suscribió el 29 de enero de 2016 como presidente del Sindicato de Profesionales y Oficios Administrativos y Complementarios del Sector de Cajas de Compensación Familiar -COMFANAL, con la Directora Administrativa de COMFANORTE. [1: Respecto de ella se rompió la unidad procesal, toda vez que no aceptó los cargos formulados en la audiencia de imputación.] El mencionado contrato tenía por objeto la prestación de servicios como operador logístico dentro del programa Atención Integral a la Primera Infancia, en los Centros de Desarrollo Infantil CDI Aurora de Colores, CDI Trigal de la felicidad, ubicados en Cúcuta y CDI Niños y Niñas Construyendo Futuro y CDI Corazones, en Ocaña, proyecto operado por COMFANORTE en ejecución de los contratos de aporte números 192, 194 y 197 celebrados con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.

El contratista COMFANAL incumplió la obligación de pagar a los trabajadores afiliados los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral, razón por la cual, COMFANORTE se vio abocada a pagar dichos estipendios y terminar unilateralmente el negocio contractual. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los referidos hechos, la fiscalía solicitó orden de captura en contra de WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y ERIKA SOLVEY SANJUÁN RODRÍGUEZ, las cuales se materializaron el 20 de septiembre de 2017, y legalizaron ante el Juez 2° Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Cúcuta en la misma fecha.

Seguidamente les formuló imputación como posibles autores del delito de abuso de confianza (art. 249 del C.P.), calificado por ser dineros provenientes del Estado (art. 250-3), agravado por la cuantía (art. 267 ib.), cargo que fue aceptado por el imputado GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. El mismo juzgado impuso a WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

La imputación con allanamiento a cargos fue remitida al reparto de los juzgados penales del circuito de la ciudad de Cúcuta, correspondiendo el conocimiento al primero de esa especialidad (22 de septiembre de 2017), que luego de varios aplazamientos instaló la audiencia de verificación de allanamiento (7 de febrero de 2018) en la que la juez escuchó a la representante de la fiscalía, al delegado de la Procuraduría y al procesado, quien reiteró que su aceptación de los cargos fue libre, consciente y voluntaria.

Seguidamente la juzgadora abrió la audiencia prevista en el artículo 447 del C. de P.P., en la que intervinieron la delegada del ente acusador y la abogada que representa los intereses de la víctima, luego de lo cual el defensor solicitó la suspensión de la misma con miras a obtener documentación necesaria para sustentar la solicitud de concesión de un subrogado penal.

Tras varios aplazamientos, la audiencia se reanudó el 27 de noviembre de 2018 con la presencia de un nuevo apoderado del procesado, quien requirió el aplazamiento con el fin de preparar una solicitud de ‘retractación del allanamiento’. El 31 de enero de 2019 continuó la audiencia con la intervención del defensor, quien solicitó la nulidad de lo actuado incluso desde la audiencia de imputación, por afectación al derecho a la defensa y por presentarse vicios en el consentimiento del imputado.

El 21 de febrero de 2019 el fallador convocó para la continuación de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004; no obstante, previamente concedió la palabra al delegado del Ministerio Público para que realizara consideraciones en torno a la solicitud de nulidad presentada por el defensor, tras lo cual, nuevamente corrió traslado a las partes con el fin de que se pronunciaran sobre la posible pena a imponer y la concesión de subrogados.

En audiencia realizada el 9 de abril de 2019, el mismo despacho profirió sentencia mediante la cual condenó a WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ a las penas principales de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa de doscientos ocho (208) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la prisión. No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Inconforme con el fallo, el defensor interpuso el recurso de apelación resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia aprobada el 27 de agosto de 2019 y leída el 2 siguiente, mediante la cual negó la petición de nulidad y confirmó la decisión condenatoria. Contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Hallándose el expediente en el despacho de la H. Magistrada Sustanciadora, en espera del turno para calificar el mérito de la demanda, mediante correo electrónico el abogado Gilmar Rey Duarte Gamez allegó escrito en el que solicita se extinga la acción penal por indemnización integral, por considerar que COMFANORTE concilió con la Aseguradora Seguros del Estado, el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones en la ejecución del contrato sindical RS-023 de 2016, lo cual hizo por el monto de $140.000.000 millones, quedando de esta manera reparada integralmente la víctima.

CONSIDERACIONES 1. Posibilidad de aplicar el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 en actuaciones del sistema penal acusatorio. Es criterio consolidado de la Sala que en procesos regidos por la Ley 906 de 2004 es aplicable por favorabilidad la extinción de la acción penal por indemnización integral, prevista en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 (CSJ AP 13 abr. 2011, rad. 35.946;

AP 20 abr. 2016, rad. 43.984, AP 16 ago. 2017, rad. 50.334). Conforme con ese precepto, la Corte determinó que la extinción de la acción penal por indemnización integral procede cuando se cumplen los siguientes requisitos: 1. Que el delito por el que se proceda sea de aquellos autorizados por el legislador en el aludido artículo 42 que prevé: Indemnización integral.

En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.

Se exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección. 2. Que el daño ocasionado haya sido reparado integralmente en los términos del dictamen pericial correspondiente o el acuerdo de las partes sobre su valor o, en su defecto, que el afectado haya hecho manifestación expresa sobre la satisfacción total de los perjuicios causados, bien sea de orden material o moral.

Entonces, aunque la aplicación de esta causal de extinción de la acción penal, en principio depende de la voluntad de los sujetos procesales, cuando los perjudicados no concurren al proceso o no llegan a un acuerdo sobre el monto de los perjuicios, se puede acudir a un perito para que los tase. 3. Que no exista decisión de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento a favor del procesado por la misma razón en otro proceso, dentro de los cinco años anteriores. 4.

Que la reparación se realice antes de que se profiera fallo de casación o el auto que inadmita la demanda. 2. El caso en examen. En el presente asunto la Sala no se ha pronunciado sobre la demanda de casación presentada por el defensor contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, siendo procedente, desde el punto de vista de la oportunidad procesal, examinar si la petición de extinción de la acción penal por la indemnización integral de los perjuicios, cumple los presupuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

Esta actuación penal se adelanta por un delito contra el patrimonio económico, que admite la extinción de la acción penal, con las excepciones legales,[footnoteRef:2] cuando el procesado indemnice integralmente a la víctima. [2: Excepto el hurto calificado y la extorsión.] La víctima reconocida -COMFANORTE- ha intervenido activamente en la actuación, propendiendo por la reparación del daño ocasionado a esa caja de compensación familiar con los dineros que entregó a WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ en desarrollo del contrato sindical RS023-2016.

Pese a la intervención activa en el proceso penal, no obra en la actuación prueba acerca de que la afectada y el acusado hubieran llegado a un acuerdo en torno al resarcimiento de los perjuicios causados con el delito. Aunque el defensor aporta una fotocopia simple del acta de audiencia 019 de 2018, realizada el 13 de abril de 2018 dentro del proceso verbal radicado con el número 5400131530032017-00135-00 que cursó en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, de la que se advierte que las partes en litigio son COMFANORTE y Seguros del Estado S.A., nada en ella indica que se trate de una conciliación en la jurisdicción civil sobre el daño ocasionado con la conducta punible atribuida al acusado WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, cuyo monto de dinero apropiado, según la imputación de la fiscalía, asciende a doscientos setenta y nueve millones ciento noventa mil novecientos sesenta y cinco pesos ($279.190.965).

Lo que hasta ahora obra en la actuación es que COMFANORTE intenta la reparación del daño dentro del proceso penal y el abogado que representa sus intereses así lo hizo saber en la sesión de la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que expresó la contrariedad porque el acusado no mostraba interés alguno en reparar a esa caja de compensación. Manifestación que reiteró en la audiencia del 6 de febrero de 2019 en la que si bien informó que COMFANORTE acudió a la jurisdicción civil para hacer efectiva la póliza de seguro, logrando una «reparación parcial de ciento cuarenta millones de pesos», precisó que esta suma ni siquiera cubre el valor del préstamo que debió hacer COMFANORTE para garantizar la operación logística del objeto del contrato, tampoco los perjuicios ocasionados con la apropiación por parte de WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, de los mas de doscientos setenta y nueve millones de pesos girados.

Acorde con lo anterior, la Sala encuentra que el peticionario no aporta documentación a partir de la cual se compruebe que el acusado y la víctima han llegado a un acuerdo sobre el monto de la reparación integral de los daños ocasionados con la comisión del delito, ni obra la manifestación expresa de la parte perjudicada, acerca de haber sido indemnizada, tal como lo exige el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

Por lo demás, el apoderado no acredita el cumplimiento del requisito referido a que WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ no ha sido beneficiado con decisión inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento dentro de los cinco años anteriores, con fundamento en la indemnización integral de las víctimas. En consecuencia, ante la falta de acreditación de los requisitos previstos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, la Sala negará la extinción de la acción penal.

Surtido el trámite de notificaciones de esta decisión, el expediente regresará al despacho en donde continuará en turno para la calificación del mérito de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. NEGAR la extinción de la acción penal por indemnización integral, al procesado WILLIAM AUGUSTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.

Una vez surtido el trámite de notificación de esta decisión, la actuación regresará al despacho en donde continuará en espera del turno para la calificación del mérito de la demanda de casación. La presente providencia admite el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12