Segunda instancia 55052 LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1535-2019 Radicación 55052 Aprobado mediante Acta No. 101 Bogotá, D.C, treinta (30) abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO en la audiencia preparatoria celebrada el 11 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, contra la decisión que le negó la práctica de pruebas dentro del proceso penal adelantado contra el citado ciudadano por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1. Hechos. En pretérita oportunidad la Sala los resumió de la siguiente manera: Da cuenta el escrito de acusación que al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga- Atlántico le fue asignado el proceso identificado con radicado 2011-0047, dentro del cual, el 15 de febrero de 2011, JESÚS OSPINO ÁLVAREZ presentó demanda ordinaria de pertenencia contra JUAN SARABIA OROZCO, con el ánimo de adquirir por prescripción ordinaria de dominio 3 hectáreas correspondientes al bien inmueble rural identificado con matrícula inmobiliaria N°045-22775, denominado Olivo N°2, parcela 25, ubicado en Repelón- Atlántico.

Admitida la demanda y surtidas las notificaciones, así como el decreto y práctica probatoria, el juzgado envió la actuación a su homólogo Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga-Atlántico, del cual era titular LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO. Avocado el conocimiento del asunto, el imputado corrigió el auto que admitió la demanda y, surtidos los trámites de rigor, el 28 de noviembre de 2014 profirió sentencia favorable a las pretensiones del demandante.

El Juez GÓMEZ LOZANO fundó su decisión en los preceptos de la Ley 791 de 2002, argumentando que como el demandante demostró una posesión por más de 10 años, desde el año 1994 hasta 2011, fecha de la presentación de la demanda, le asistía el derecho de adquirir por prescripción el inmueble objeto de usucapión. Sin embargo, conforme a lo indicado por la Fiscalía, el juzgador desconoció el precepto del artículo 41[footnoteRef:1] de la Ley 153 de 1887, declarado exequible mediante sentencia C-398 de 2006. [1: Artículo 41.

La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, al prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.] 2.

Procesales 2.1 El 21 de febrero de 2018, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, formuló imputación al doctor LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO como presunto autor del delito de prevaricato por acción, conforme lo previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:2]. [2: Fs. 33 C.O. 1.] 2.2.

El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 9 de abril de 2018[footnoteRef:3] y, la audiencia de formulación de acusación se celebró el 11 de julio del mismo año, oportunidad en la cual, al amparo de los artículos 455 a 457 del C.P.P., la defensa solicitó la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación, por considerar que existía una violación al debido proceso, pretensión denegada y contra la cual se interpuso recurso de apelación[footnoteRef:4]; decisión confirmada por la Sala mediante auto AP355-2018, del 22 de agosto[footnoteRef:5]. [3: Fs. 34-42 ibídem.] [4: Fs. 73-74 ibídem.] [5: Fs. 15-29 C.O. 1.

Corte.] 2.3. El 11 de marzo del presente año se cumplió lo relativo a la audiencia preparatoria conforme al artículo 356 del C. de P. P. En su desarrollo se verificó el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía, la defensa hizo lo propio, las partes enunciaron las pruebas que harían valer en el juicio oral, expusieron las estipulaciones probatorias pactadas, presentaron las solicitudes de prueba y el Delegado Fiscal reclamó la inadmisión de algunas pedidas por la defensa.

Para lo que aquí interesa, al concretar la petición de prueba, el defensor adujo que requería interrogar el testimonio solicitado por el Delegado de la Fiscalía, esto es, el denunciante, ciudadano Fray Luis Sarabia Villa, argumentando que lo requería para «interrogar al mismo sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar diferentes o contrarias a los intereses o pretensiones cuestionantes del ente fiscal y relacionadas con la teoría del caso de la defensa como son: su idoneidad profesional y experiencia afines para la afirmación en su denuncia presentada que se trata de una decisión manifiestamente contraria a la ley, cuál es el fundamento de haber hecho esa afirmación… la activad que representó en el proceso por el cual se le denuncia y como es cierto que no interpusieron ningún recurso contra la decisión, de igual manera que las tutelas que presentaron fueron despachadas desfavorablemente y le advirtieron que eso no se trataba de una segunda o tercera instancia, la ausencia de conocimiento personal entre el procesado y la partes del proceso materia de la decisión judicial, existencia de perjuicios e intereses ya reclamados en relación con la causa, … y muchas situaciones diferentes a los intereses que buscara en su teoría del caso la representación fiscal…».

Solicitó además, se decretara como prueba pericial la del abogado experto en derecho inmobiliario Carlos Eduardo Espinoza Díaz, pues éste rendirá concepto sobre «si era viable o no emitir el fallo materia de cuestionamiento a la luz de los cuestionamiento fácticos, probatorios y jurídicos expresados en la misma decisión»; esto es, si la sentencia cuestionada era ostensiblemente contraria a la ley o por el contrario se encuentra ajustada a derecho.

Finalmente, pidió como prueba documental, se le permitiera introducir la hoja de vida del mencionado experto a efectos de demostrar su idoneidad y experiencia en los temas que fueron objeto de juzgamiento en el fallo censurado. 2.4. La Sala de Decisión del Tribunal Superior se abstuvo de decretar las mencionadas postulaciones probatorias, al considerar que: 2.4.1.

Inconducente resultaba permitirle a la defensa interrogar directamente al denunciante Fray Luis Sarabia Villa, como quiera que los aspectos que requirió fueran aclarados bien podía absolverlos en el contrainterrogatorio, pues todos los temas a los que hizo alusión necesariamente deben ser debatidos por la Fiscalía cuando interrogue al testigo. 2.4.2.

Decisión que igualmente adoptó frente al perito Carlos Eduardo Espinoza Díaz, ya que quien declara el derecho, esto es, si la decisión que se tilda de prevaricadora está ajustada a la ley, es el juez. 2.4.3. Por sustracción de materia, dijo negarse la incorporación de la hoja de vida de dicha experto. 2.5. Contra la precitada providencia la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Resuelto el primero de forma adversa, se concedió la alzada en el efecto suspensivo.

LA IMPUGNACIÓN En sustento del recurso de apelación, la defensa solicitó revocar la decisión del a quo para que en su lugar se decreten las pruebas negadas, pues contrario a lo aducido por el funcionario fallador, cumplían con las reglas de conducencia, pertinencia y utilidad. Sostuvo que permitírsele simplemente contrainterrogar al testigo Fray Luis Sarabia Villa limita el derecho de defensa, pues los cuestionamientos que le realizara son distintos a los que hará la Fiscalía, amén que nada garantiza que el acusador vaya a preguntarlos.

Agregó que, al haber sido la persona que señaló que la providencia emitida por el acusado es prevaricadora, debe justificar tal afirmación, máxime cuando si así lo consideraba por qué no interpuso recursos contra la misma. Insistió en señalar que le hará una serie de cuestionamientos que probablemente el ente investigador no los realizara, resultando en consecuencia, pertinente, conducente y útil dicho testimonio para demostrar su teoría del caso, la atipicidad del hecho.

Por otra parte, dijo no desconocer que quien finalmente decide si la decisión cuestionada es manifiestamente contraria a la ley es el funcionario judicial, sin embargo, el perito se solicitó para que rinda un concepto personal sobre los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de la decisión, lo cual hará más o menos probable la conducta endilgada.

Además, con la hoja de vida se demuestra su idoneidad y experiencia en temas como los debatidos en la providencia cuestionada. NO RECURRENTES 1. El representante del ente acusador solicitó confirmar la decisión, pues aunque la jurisprudencia ha permitido en ciertos eventos que un mismo testigo sea común para los intervinientes, también lo es que debe argumentarse que se requiere para probar aspectos diferentes a los aducidos por su contraparte, situación que en el caso no se dio, por el contrario todos y cada uno de los hechos que requiere sean aclarados por el denunciante Sarabia Villa serán objeto de cuestionamiento en el interrogatorio, en consecuencia, como bien lo señaló el Tribunal, dichos aspectos deben ser debatidos en el contra interrogatorio.

Además, no entiende como se solicita un perito para que diga si la sentencia censurada se ajusta a derecho, cuando ello le corresponde declararlo al juez fallador. 2. El representante del Ministerio Público pidió la confirmación de la decisión de primera instancia, en tanto el apelante no señaló la utilidad del testigo común, no determinó su pertinencia, que es lo que busca que no lo puede hacer en el contra interrogatorio; amén que los peritos no están para conceptuar aspectos de derecho. 3.

La apoderada de víctimas dijo coadyuvar las pretensiones de sus antecesores. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Acorde al artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión rebatida, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, para sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, de tal modo que el medio de conocimiento cuya aducción se intenta debe ser: Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; racionalidad, cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

C.S.J. AP1282-2014. Así las cosas, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de dichos preceptos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.

Desde luego, al referirse a la pertinencia de la prueba, el artículo 375 de la norma procesal penal indica que la misma se concreta cuando: a) la evidencia física o el elemento material probatorio se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias; b) a la identidad o a la responsabilidad penal del implicado; c) cuando sólo sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas o se refiere a la credibilidad de un testigo.

Pero además de esa facultad de tipo probatorio, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 dispone que tanto las partes como el Ministerio Público, tienen la potestad de pedir la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de aquellas pruebas que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos que, bien sea por su notoriedad o por cualquier otro motivo, no requieran prueba.

Sentadas las anteriores premisas, se procede a realizar el pronunciamiento con respecto al ataque realizado por el apelante contra las pruebas inadmitidas por el A quo. 3. La «prueba común» testimonial: La Sala ha definido la posibilidad de que una parte pueda solicitar las pruebas pedidas por su antagonista, bajo la condición de que justifique su pertinencia a la luz de su propia teoría del caso.

Sobre dicho tópico ha precisado que: 3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).

Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conducta injustificadamente dilatoria.[footnoteRef:6] [6: CSJ SP, 25 feb. 2015, rad. 45011] Ahora, en el curso de la audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la práctica del testimonio Fray Luis Sarabia Villa, decretado por solicitud de la Fiscalía, como quiera que al tratarse del denunciante tenía un conocimiento directo de los hechos materia de juzgamiento.

Por su parte, la defensa reclamó autorización para interrogar al mencionado testigo de manera directa, apoyado en que lo requiere para examinarlo sobre circunstancias de tiempo modo y lugar diferentes a las pretensiones del ente fiscal, como por ejemplo: i) su idoneidad profesional y experiencia para que hubiese realizado la afirmación en su denuncia que se está ante un decisión manifiestamente contraria a la ley; ii) cuál es el fundamento fáctico y jurídico de haber hecho esa aserción; iii) cómo es cierto que no interpuso recurso alguno contra la providencia censurada; iv) si las acciones constitucionales que interpuso contra dicha decisión fueron despachadas desfavorablemente bajo el entendido que la tutela no era un segunda o tercera instancia; v) la ausencia de conocimiento personal entre el procesado y la partes de la actuación materia de la decisión judicial; vi) si existen pagos de perjuicios e intereses con relación a la presente causa; entre otras muchas situaciones diferentes a los intereses que busca en su teoría del caso la representación fiscal.

En el presente caso, contrario a lo considerado por el Tribunal A quo, el apoderado del procesado atendió la carga argumental requerida, en el momento procesalmente indicado y dio a conocer las razones de ser de su pretensión para interrogar directamente a Fray Luis Sarabia Villa, tornándose el propósito de aquél en pertinente, necesario y útil.

Así el testigo sea el mismo para la fiscalía y la defensa y el conocimiento que pueda aportar lo han derivado por razón de ser directamente el perjudicado de la presunta decisión manifiestamente contraria a la ley, la estrategia de las partes no es idéntica, como tampoco lo es el objeto del cuestionario directo, la Fiscalía por razón de su teoría del caso anunció un interrogatorio sobre supuestos de los que a su juicio se derivan fundamentos de reproche penal, en tanto que a la defensa le interesa llevar de esos supuestos los que estima derivan en elementos de juicio para absolver a su cliente.

En efecto, la defensa indicó por ejemplo que requería al testigo para conocer su idoneidad profesional y experiencia que lo llevaron a afirmar que se estaba ante una decisión contraria a la ley; es más, señaló que quería explorarlo sobre los elementos que lo llevaron a interponer acciones de tutela contra la sentencia que se tilda de prevaricadora y cómo la judicatura negó las mismas; si tenía conocimiento que entre el funcionario judicial y las partes de la actuación civil existía algún tipo de amistad; pues dichos aspectos que por cierto en ningún momento fueron tocados por el ente investigador, lo llevarían a demostrar la atipicidad del hecho investigado.

En ese contexto, al permitírsele solo al abogado defensor contra interrogar al testigo se estaría limitando su derecho a la defensa, máxime cuando éste último tiene restringidos sus derechos frente al primero conforme el artículo 391 del C.P.P., en tanto, se circunscribirá a los temas abordados en el interrogatorio directo. No puede dejarse de considerar además que en la audiencia del juicio oral pueden ocurrir vicisitudes en la práctica de los testigos, porque no concurren, son reticentes, o el que solicita la prueba desiste o surgir cualquier otra eventualidad, causando con ello que la defensa, quien hizo petición similar, se vea afectada porque no se decretaría la prueba sobre la cual pretende fundamentar su teoría del caso, esto es, sus alegaciones de la atipicidad del hecho.

En conclusión, como el apoderado de la defensa justificó la admisibilidad, pertinencia y utilidad del testimonio de Fray Luis Sarabia Villa, se revocara la decisión del Tribunal A quo de negarlo, para en su lugar, decretarlo como prueba directa de la defensa. 4. De la prueba pericial La defensa solicitó se decretara como prueba pericial la del abogado Carlos Eduardo Espinoza Díaz, pues éste rendiría concepto frente a la legalidad o no del fallo censurado, dada su experiencia en derecho inmobiliario, posesiones, pertenencias, etc.

Frente al particular, la Corte ratificará la negativa de dicha prueba y por ende la incorporación de su hoja de vida, al coincidir con la postura del Tribunal y la expuesta por los no recurrentes, como que, en efecto, a voces de la argumentación defensiva, del experto se pretende dictamine sobre los temas puntuales del procedimiento civil, sobre cuya omisión o desbordamiento se hace derivar el prevaricato por parte de la acusación. Por tanto, el concepto apunta a la razón de ser del ejercicio del juez penal, esto es, si el derecho civil fue aplicado o no correctamente, si la actuación del juez acusado contrarió manifiestamente la ley civil como para haber incurrido en el prevaricato por acción imputado.

Ese tema, la interpretación y aplicación del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, además, en apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no sólo la penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con claridad lo ordena el artículo 230 constitucional.

Por otra parte, en virtud del principio de integración (artículo 25 de la Ley 906 del 2004) resulta aplicable la prohibición del inciso 3º del artículo 226 del Código General del Proceso, en virtud del cual es inadmisible que un perito pueda referirse a puntos de derecho, o al deber que el juez tiene que cumplir al proferir las decisiones judiciales.

Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, que si bien son expuestos al amparo de una norma de la Ley 600 del 2000, resultan de buen recibo en este caso, en tanto se hace claridad respecto de que la interpretación del derecho aplicable compete solamente al juez. Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso: “Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria.

Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto”[footnoteRef:7]”. [7: Sentencia de 21 de julio de 2004, radicación 14.588, reiterada en auto de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37596.] Corolario de ello, se impone confirmar el auto que negó la práctica de la prueba pericial referida al experto Carlos Eduardo Espinosa Díaz, junto con su hoja de vida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de 11 de marzo de 2019, adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso seguido contra LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, para en su lugar, autorizar a la defensa del procesado formular interrogatorio directo al testigo Fray Luis Sarabia Villa, por las razones expuestas en este proveído. 2.

En lo demás la decisión será confirmada. 3. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17