CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 51230 JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1535-2018 Radicación 51230 (Aprobado Acta No. 121) Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ.

HECHOS: El Tribunal declaró probada la siguiente situación fáctica: En los años de 2007 y 2008 JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ accedió carnalmente a A.D.B.B., hija de Amalia Beltrán Bello, con quien aquél convivía junto con la víctima y otra de sus hijas en las poblaciones de El Boquerón y Fusagasugá, situadas en el departamento de Cundinamarca.

Los sucesos ocurrieron cuando la niña tenía 10 y 11 años de edad, respectivamente (nació el 6 de septiembre de 1997). ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 4 de septiembre de 2012 la Fiscalía le imputó a CASTELLANOS CRUZ el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo. Éste no se allanó a los cargos y se le formuló acusación en audiencia celebrada entre el 6 de diciembre del mismo año y el 20 de septiembre siguiente. 2.

Surtido el trámite de rigor, en fallo emitido el 25 de noviembre de 2016 el Juez Segundo Penal del Circuito de Soacha, quien asumió el trámite del juzgamiento ante el impedimento aceptado al Juez Único de Fusagasugá de la misma categoría, condenó al acusado. Le impuso, a título de pena principal, 240 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 3.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 22 de junio de 2017, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal otorgó credibilidad a la menor, sin expresar las razones de su decisión y a pesar de contradecirse con las demás pruebas y con su propio testimonio.

Es así como su mamá Amalia Beltrán Bello manifestó que el procesado no le introdujo el miembro viril, versión distinta a la ofrecida por la niña, quien afirmó que hubo penetración vía vaginal y anal. Así mismo, ésta desmintió a su señora madre cuando aseguró que el acusado le ofreció dinero o dádivas. Además, la contradijo al expresar que CASTELLANOS CRUZ no abusó de su hermana Y.K.M.B Por lo demás, Amalia Beltrán dijo no haber observado nunca un comportamiento anormal en la actitud personal de A.D.B.B. o en su aspecto sexual, y eso que a los 6 ó 7 años fue objeto de un acceso carnal violento.

De otra parte, en la anamnesis base del dictamen rendido por la doctora Nancy Yaneth Almanza González se señala que la menor fue penetrada vía anal “y rara vez por la vagina porque no le gustaba” y que el procesado le daba plata, mientras que la menor en el juicio oral negó haber sido penetrada por el ano y recibir dinero. Adicionalmente, la profesional consignó que no encontró lesión alguna en el ano y si bien evidenció desfloración de himen antigua, lo cierto es que la madre de la niña dio cuenta de un ataque sexual violento ocurrido cuando ésta tenía 7 años de edad.

Según el actor, la menor y su mamá, ante el resultado del dictamen, se vieron en la necesidad de variar la historia en el juicio, asegurando que hubo penetración vía vaginal, no obstante que la primera dijo que no le gustaba eso último. Al respecto, adujo la vulneración del “principio de la inmutabilidad de la prueba”, porque al procesado se le acusó “principalmente” por haber introducido el miembro viril en el ano de la víctima, pero en la sentencia se le condenó por un presunto acceso carnal vía vaginal.

A su turno, mientras A.D.B.B. manifestó que siempre habitó una alcoba con sus hermanas y hermanos, Y.K.M.B. dijo que aquélla dormía en la misma cama con su mamá y su padrastro “y que presenciaba los actos sexuales”. De todas maneras, según el recurrente, aun cuando Y.K.M.B. convivía en el mismo hogar y en la misma alcoba “jamás observó, se enteró ni sospechó nada en absoluto, pese a ser norma la confidencialidad entre hermanas”.

Por su parte, en tanto la menor expresó en el juicio oral que el trato del acusado para con ella era normal y cordial, la psicóloga Ángela Milena Fontecha Bello consignó en su informe que consistía en violencia intrafamiliar, con figura de padre distorsionada, “episodio de brujería, violencia al interior de hogar y frente a otras personas”.

Más aún, la propia profesional reconoció que los protocolos utilizados no estaban avalados por la comunidad científica colombiana y que el índice de idoneidad de sus experticios era del 0.75 %, es decir, casi nulo. Por último, la niña se contradijo cuando dijo inicialmente que el procesado la accedía vía vaginal y, además, la amenazaba, intimidaba y extorsionaba, pero más adelante afirmó que el trato con aquél era de padre a hija, normal y cordial.

Para el demandante, las contradicciones evidenciadas en el testimonio de la menor A.D.B.B., entre sí y con respecto a la restante prueba de cargo, conducen a generar incertidumbre acerca de los presupuestos para condenar, razón por la cual solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. Le pidió también a la Corte fijar pautas precisas para la recepción de entrevistas que puedan ser utilizadas en dictámenes técnicos o valoraciones, porque Amalia Beltrán Bello dramatizó hasta las lágrimas en el juicio oral, de manera que lo mismo pudo ocurrir en las declaraciones anteriores, en forma que los entrevistadores se hubieran solidarizado con las presuntas víctimas.

Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial. Los juzgadores de instancia no precisaron la época en que sucedieron los hechos, pero en todo caso, atendiendo las pruebas recaudadas en la actuación, su ocurrencia no pudo ir más allá del 20 de junio de 2008, fecha hasta la cual el acusado convivió con Amalia Beltrán Bello y sus hijas.

No obstante lo anterior, los falladores aplicaron el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, modificatorio del artículo 208 del Código Penal, sin considerar que aquella disposición legal entró a regir el 23 de julio de 2008, quebrantado los principios de favorabilidad y legalidad, lo que condujo a imponer al procesado una sanción mayor a la que realmente le correspondía. Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y corregir el yerro cometido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y precisión, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos, en el esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. La primera de dichas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las mencionadas disposiciones la Corte ha expresado que en la nueva sistemática procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Analizará la Sala en seguida si los dos reproches formulados por la defensa cumplen tales requisitos. Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, el mencionado error se estructura cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, bien por agregarle aspectos ajenos a la misma o por suprimirlos.

Se trata, como lo ha dicho la jurisprudencia, de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella. Su adecuada sustentación le exige al censor identificar el medio sobre el cual recayó el error, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuyó el fallador, precisando los apartes donde se presentó la distorsión y, finalmente, acreditar su trascendencia. Es claro que esa carga argumentativa no la satisfizo el demandante, porque ningún esfuerzo realizó por evidenciar que el Tribunal le hizo decir a las pruebas lo que ellas no expresan en su contenido material.

En realidad, se dedicó a postular su propia visión acerca del alcance persuasivo del conjunto probatorio, olvidando que en sede de casación ese tipo de controversias no son atendibles, salvo que durante el respectivo ejercicio valorativo el sentenciador incurra en error de hecho derivado de falso raciocinio, pero para ello le compete al censor demostrar la vulneración de los criterios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia, tarea que no cumplió. Más aún, con desconocimiento del principio de autonomía que rige este recurso extraordinario, conforme al cual el desarrollo del reproche se debe corresponder con su enunciación, entremezcló ataques propios de otras causales de casación. Es así como atribuyó al ad quem otorgar credibilidad a la menor afectada, sin expresar las razones de esa decisión, planteando así la existencia de un vicio de motivación que, atendida la modalidad sugerida (ausencia total), debió proponer por vía de nulidad, pero que, en todo caso, no se corresponde con los fundamentos del fallo.

Con esa postulación, por tanto, pretermitió adicionalmente el principio de corrección material, si se tiene en cuenta que allí sí se ofrecieron los motivos echados de menos por el actor, como lo ponen de presente, entre otros, los siguientes pasajes del mismo: “Esta Sala estima que las diferentes declaraciones o narraciones efectuadas por la entonces menor A.D.B.B. gozan de entera credibilidad, pues en todas sus versiones fue enfática en señalar que a su padrastro en esa época JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ, la accedió carnalmente, en varias ocasiones, aprovechando que ni su progenitora ni hermanos se encontraban en las diferentes viviendas que tuvieron como lugar de residencia. … “Entonces, de tales señalamientos se evidencia claridad de expresión, libre determinación de poner en conocimiento los hechos de que había sido víctima, espontaneidad en la narración y además fue coincidente en el contexto general de lo aducido por su progenitora Amalia Beltrán Bello…”.

Similar situación se presenta cuando el demandante insinuó la violación del principio de congruencia, aduciendo que mientras en la acusación se atribuyó al procesado acceder a la víctima vía anal, en la sentencia se le condenó por penetrarla por la vagina. Este ataque debió también formularlo por sendero distinto al escogido e, igualmente, desatiende el principio de corrección material.

Esto último, en primer lugar, porque la imputación fáctica contenida en la acusación comprendió tanto el acceso anal como el vaginal. Y, en segundo lugar, por cuanto el Tribunal no desechó la existencia de la penetración anal. Así lo indican los siguientes apartes del fallo: “… contrario a lo señalado por el recurrente, no se puede aceptar su afirmación consistente en que el acceso carnal anal fue desvirtuado por el INMLCF (Instituto Nacional de Medicina Legal, se aclara), pues la médico forense fue clara en advertir que ese tipo de lesiones sanan muy rápido y el hecho que no se hayan encontrado lesiones anales, es una situación que por sí sola no desvirtúa la existencia de tal delito.

Es que si bien es cierto en el examen sexológico practicado a la menor no le fueron encontradas huellas de agresión sexual en la parte anal, fue la misma médico quien advirtió que el hecho de no encontrar hallazgos de agresión, en modo alguno podía descartar que no se hubiera presentado lo dicho por la víctima, pues en razón del transcurso del tiempo, las lesiones tienden a desaparecer y ello en manera alguna desmiente la versión de la menor, quien en forma natural y espontánea relata lo que tuvo que vivir”.

Es cierto que para arribar a esa conclusión el ad quem tuvo en cuenta lo dicho por la menor en las declaraciones anteriores al juicio oral, desestimando tácitamente lo afirmado sobre ese aspecto por ésta en el debate público. Pero para ello actuó en ejercicio de la función apreciativa que le defiere la ley, que lo autoriza para otorgar credibilidad a unos testimonios y a otros no, o a una parte de ellos y a otra no, proceder sólo impugnable en sede de casación si se demuestra, como se señaló en precedencia, la vulneración de los criterios de la sana crítica, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Es de anotar que la petición encaminada a que se fijen pautas precisas para la recepción de entrevistas que puedan ser utilizadas en dictámenes técnicos o valoraciones, resulta improcedente porque la Corte carece de función meramente consultiva, y un cuando uno de los fines de la casación, de acuerdo con el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, es la “unificación de la jurisprudencia nacional”, su intervención sólo tiene sentido en la medida en que resulte útil para solucionar el asunto analizado (Cfr. CSJ AP, 4 may. 2005, rad. 22506) y no se ve cómo un pronunciamiento en el sentido solicitado por el demandante tenga la virtualidad de variar el sentido de la decisión recurrida.

En consecuencia, se inadmitirá el reproche. Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial. Esta censura cumple las exigencias de sustentación exigidas por la ley y desarrolladas por la jurisprudencia y, por eso, se admitirá. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala ((CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En lo referente al cargo que se admitirá, se ordenará que una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fije fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR el cargo primero de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ. Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. 2.- ADMITIR el cargo segundo de la referida demanda. Una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Páginas 11 a 13 del fallo de segunda instancia. � Página 15 ídem. 1 PAGE 2