CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CASACIÓN 54713 BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA y otro EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1534-2019 Radicación Nº 54713 Aprobado acta Nº 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA, contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que con fallo de 28 de febrero de 2018 confirmó la de 1° de diciembre de ese mismo año emanada del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó junto con Óscar Javier Bautista Rodríguez, como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en concurso con hurto calificado y agravado.

HECHOS Fueron presentados por el Tribunal así: «En la noche del 10 de octubre de 2016, cuando Segundo Castellanos Rodríguez parqueaba la camioneta Toyota, línea Fortuner de placas DCF-274, en el inmueble de la calle 37A No. 68D-59, barrio La Alquería, de esta ciudad, fue abordado por tres personas, que prevalidas de armas de fuego, lo despojaron de la billetera, de un teléfono celular y del vehículo, en el cual emprendieron la fuga.

La víctima se comunicó en forma inmediata con las autoridades, quienes en el operativo desplegado ubicaron el automotor hurtado en el sector de la carrera 68 con calle 37 sur, motivo por el cual iniciaron la persecución y requirieron de sus ocupantes que detuvieran el avance. No obstante, estos últimos desatendieron el pedido de los miembros de la Policía Nacional; más aún, apuntaron un revólver contra aquellos, motivo por el cual, uno de los uniformados disparó el arma de dotación contra las llantas traseras de la camioneta.

Finalmente, los asaltantes se detuvieron al colisionar con otros carros que aguardaban el cambio de la señal semafórica instalada en la Avenida Primero de Mayo con calle 46 sur (sic). Allí descendieron del automotor y continuaron la huida, empero fueron interceptados por los integrantes de la Fuerza Pública; momento en el cual se les identificó como BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA y ÓSCAR JAVIER BAUTISTA RODRÍGUEZ.

El primero de los retenidos relacionados en precedencia fue sorprendido en el porte, sin permiso de la autoridad competente, del revólver Llama, calibre.38 special, con dos cartuchos y número de serie IM3606D. Así mismo, en el interior del vehículo objeto del apoderamiento ilícito se halló otra arma de similares características y numero serial IM5471V, con 5 cartuchos. » ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de octubre de 2016 ante el Juzgado 44 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá se formuló imputación contra BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA y Óscar Javier Bautista Rodríguez como coautores de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, en concurso con hurto calificado y agravado, artículos 365 numerales 1º, 2º y 5º; 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del Código Penal, modificados por las leyes 1453 de 2011 y 1142 de 2007, con la concurrencia de circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 5º de la citada norma.

Los cargos no fueron aceptados por los imputados y a petición de la fiscalía se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El asunto le correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que el 21 de febrero de 2017 llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por los delitos reseñados en precedencia y fijó como fecha para audiencia preparatoria el 29 de marzo de ese mismo año. Tras múltiples aplazamientos, el 13 de octubre de 2017 las partes solicitaron al juez de conocimiento variar la diligencia a efectos de sustentar un preacuerdo.

Así, se expuso que en virtud de la negociación los procesados aceptaban los cargos endilgados a cambio de que la Fiscalía eliminara el agravante en el delito de fabricación, tráfico, porte, o tenencia de armas de fuego, siendo éste el único beneficio a obtener. Además los acusados acordaron con la víctima el pago de tres millones de pesos ($3.000.000) «por concepto del requisito del artículo 349 del C.P.P., señala la víctima que esto es por el daño del carro », suma que fue consignada en el Banco Agrario de Colombia, de lo cual se aportó el respectivo soporte.

La víctima manifestó estar de acuerdo con lo anterior y no se opuso a los términos del preacuerdo. Posteriormente los procesados consignaron quinientos mil pesos ($500.000) más. Realizada la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo, mediante sentencia del 1° de diciembre de 2017 el juez de primera instancia declaró a BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA y Óscar Javier Bautista Rodríguez coautores penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-5 del Código Penal.

Frente a la solicitud elevada por la defensa de dar aplicación a la rebaja contemplada en el artículo 269 de la ley ejusdem, fue despachada desfavorablemente por el a quo al no hallar cumplidas las exigencias que la norma demanda, señalando que: i) los bienes hurtados no fueron restituidos voluntariamente por los procesados sino ante la reacción de la fuerza pública y ii) la víctima no fue indemnizada por los daños causados, el pago de la suma de dinero que se pactó correspondía exclusivamente al reintegro que exige el artículo 349 del C.P.P. Decisión apelada por la defensa planteando como argumento principal la rebaja de pena por indemnización integral, fallo confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero de 2018.

DEMANDA DE CASACIÓN Contra la sentencia de segunda instancia el apoderado de BARRANTES PEÑA interpuso recurso de casación formulando un único cargo al amparo de la causal del numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal por «[f]alta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, lo que conllevó a aumentar la pena por fuera de los lineamientos legales ».

Señaló que tanto el Tribunal como el juez de primera instancia interpretaron de manera equivocada la norma exigiendo indemnización integral de perjuicios como requisito estructural para conceder la rebaja de pena, « sin precaver que el artículo 269 del C.P., no exige reparación integral» para su configuración, imponiendo cargas a las partes que el mismo precepto no contempla, pues la integralidad de la indemnización se predica solo para aquellos casos en los que se busca la extinción de la acción penal.

A juicio del recurrente otro error de los falladores fue el de exigir, para la aplicación de la norma, que los bienes hurtados hubieran sido restituidos voluntariamente y no producto de la persecución de la fuerza pública, dado que el artículo en mención solo demanda la restitución del bien o indemnización de perjuicios antes de dictarse la sentencia de primera instancia y nada menciona sobre cómo debe darse esa restitución, si voluntaria o no. Finalmente señaló que es la misma norma la que determina si la medida es reparadora o no, para lo cual establece un rango de movilidad de la mitad a las tres cuartas partes de disminución de la pena, luego el Tribunal debió acorde con ello « aplicar la indemnización estimada, pero no desconocer de tajo la suma consignada» En consecuencia, solicitó a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada para que en su lugar, se profiera fallo de reemplazo en el que se acojan sus planteamientos.

CONSIDERACIONES 1. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de estos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando ) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 3.

En efecto, el libelista se plegó a las exigencias propias de la vía de ataque seleccionada, pues la disertación consignada con la finalidad de acreditar el vicio no cuestiona los hechos declarados ni la valoración dada a las pruebas, como corresponde en sede de la causal de casación inherente a la violación directa de la ley, en la que la discusión debe ser de estricto orden jurídico.

Sin embargo, ese acierto formal no es suficiente para que la Corte acceda a un pronunciamiento de fondo bajo los derroteros del yerro planteado, ya que el punto cuya controversia propone el demandante fue ampliamente debatido en los fallos de primero y segundo grado frente a los cuestionamientos que en esas oportunidades expresó la asistencia letrada del acusado. 4.

En el asunto debatido, la disertación del recurrente es desacertada en la medida que si bien los falladores de instancia negaron la aplicación del artículo 269 del Código Penal, ello obedeció a la falta de presupuestos para su procedencia y los argumentos ofrecidos por la defensa en la demanda no se corresponden con lo consignado en el proceso. 4.1.

No hubo indemnización ni se restituyó el bien, éste fue recuperado por las autoridades de policía producto de la persecución que adelantó contra los acusados y no devuelto por éstos. 4.2. La suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) consignada a favor de la víctima correspondía al reintegro que exige el artículo 349 del C.P.P. para la procedencia del preacuerdo, y en manera alguna podía entenderse a título de indemnización integral.

Así lo expresó el a quo: « En relación con el derecho de las víctimas, se advierte que se aportó copia del título de depósito judicial consignado en el Baco (sic) Agrario de Colombia a favor de la víctima por la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) por concepto únicamente del reintegro previsto en el artículo 349 del C.P.P., que exige la devolución del valor equivalente al incremento patrimonial indebido logrado con la comisión del delito… Aclarándose que dicha suma era únicamente respecto al pago de los daños ocasionados al vehículo y no lo referente a la indemnización de perjuicios, manifestación ante la cual ninguna de las partes hizo objeción alguna. » Luego no es que las instancias hayan interpretado erróneamente la norma en cita, sino que ni siquiera se presentó indemnización por los perjuicios causados, no existió un acuerdo entre el procesado y la víctima en ese sentido, es más, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal puntualizó que « el antes nombrado [haciendo referencia a la víctima] en la audiencia de verificación del preacuerdo admitió haber fijado en el monto de 3 millones de pesos lo atinente a la “pérdida” con ocasión del vehículo, como también, valoró el aparato de telefonía celular no recuperado en la suma de 500 mil pesos », y agregó que fue la misma víctima la que manifestó que tales cantidades no cubrían los perjuicios ocasionados, pues el arreglo de la camioneta ascendió a treinta millones de pesos ($30.000.000) y tuvo que rentar un vehículo de reemplazo durante el tiempo que no dispuso del propio.

A renglón seguido sostuvo el Tribunal que la víctima en ningún momento indicó que con las sumas depositadas entendía efectuada la reparación integral del daño, por el contrario, adujo que sufrió perjuicios « económicos y morales» por lo que no podía entenderse como reparación en los términos del artículo 269 del Código Penal. Así las cosas, la censura del demandante entorno a que el fallador dejó de aplicar la rebaja prevista en el artículo 269 ejusdem, no obstante haber indemnizado los perjuicios a la víctima, no se ajusta a la verdad, constató la Sala con los fallos de instancia que no existió realmente una indemnización o reparación del daño, el dinero depositado por el procesado tenía como fin restituir el incremento patrimonial percibido producto del ilícito que exige el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para la procedencia de preacuerdos y negociaciones, y no a la reparación integral propiamente dicha como erróneamente lo quiere hacer ver el recurrente, infringiendo de esta manera el principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal. 5.

En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que anteceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone el rechazo de la censura.

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación de las garantías fundamentales del procesado BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA. Contra la presente determinación es facultad de la demandante interponer el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado BRAYAN DAVID BARRANTES PEÑA contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno del Tribunal, folios 13 y 14. � Cuaderno de Primera Instancia, folios 157 y 158. � Ibídem, folio 87. � Cuaderno de Primera Instancia, folio 222. � Cuaderno del Tribunal, folio 30 � CSJ AP, 2 May. de 2012, rad. 26846.

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