República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia N°. 42.370 Luis Alberto Tibaquirá Bahena CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1534-2016 Radicación N° 42.370 (Aprobado acta N° 80) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, contra la providencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 11 de septiembre de 2013, mediante la que precluyó la investigación adelantada por la Fiscalía, contra el doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena, en su condición de Juez Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de prevaricato por acción. Adicionalmente, en relación con la extinción de la acción penal por muerte del procesado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El abogado Hernando Laguna Rubio, solicitó mediante tutela, el reconocimiento de su pensión de jubilación y, a su vez, dejar sin efectos las resoluciones que emitió Cajanal declarando el mismo derecho a favor de sus 16 representados[footnoteRef:1], que como él, sirvieron a la Rama Judicial y son mayores de 55 años; en razón a que no se les tuvo en cuenta todos los factores salariales, ni el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados, acorde con el Decreto 546 de 1971, forma de liquidación que reclama para sí mismo. [1: Ancizar Ramírez Toro, Alba Lucía Gómez de Mejía, Abraham Zuluaga Giraldo, Guillermo Arboleda González, Gustavo de Jesús Restrepo Escudero, Héctor Manuel Castillo Velásquez, Humberto Sanz Restrepo, María Clemencia Gómez López, Luis Octavio Muñoz Montoya, Luz Marina Muñoz de Sánchez, María Eunice Montes Hernández, María Ligia Acevedo, Mario Muñoz Botero, Olga Cecilia Estupiñán de Tejedor, Oscar Alberto Chaparro Bohórquez y Rodrigo Santoyo Mateus.] El asunto le fue repartido al doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena, para entonces Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, quien el 13 de septiembre de 2007, emitió sentencia en la que dispuso tutelar los derechos de petición, debido proceso, seguridad social en pensiones, igualdad y mínimo vital de los interesados. 2.- El 20 de octubre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, atendiendo a la acción de tutela interpuesta por la apoderada de Cajanal, declaró la nulidad de la actuación constitucional adelantada por el indiciado Tibaquirá Bahena.

La decisión fue rehacer el trámite desde la admisión del libelo y compulsar copias penales y disciplinarias[footnoteRef:2] para que se investigara lo pertinente. [2: Cfr. Folio 14 Cuaderno Anexo Cfr. Folio 14 Cuaderno Anexo #2] 3.- El 19 de septiembre de 2011 el apoderado de Cajanal presentó denuncia contra el doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena, por el delito de prevaricato por acción cometido al decidir la referida acción de tutela.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, solicitó la preclusión, al estimar la inexistencia de tipicidad objetiva y subjetiva, conforme con la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. El Tribunal Superior de Distito Judicial de Manizales accedió al pedido mediante providencia del 11 de septiembre de 2013, decisión que fuera impugnada por la representación de la víctima.

INFORMACIÓN ADICIONAL Encontrándose para adoptar la decisión pertinente, se hizo llegar a esta Sala por parte del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, doctor Jaime Valderrama Valderrama, escrito mediante el cual aporta para fines procesales a que haya lugar, copia auténtica del Certificado de Defunción[footnoteRef:3], expedido por la Notaría Cuarta de Manizales, de quien en vida respondía al nombre de Luis Alberto Tibaquirá Baena y se identificó con la cédula de ciudadanía número 10’234.731, fallecido el día 20 de febrero pasado. [3: Corresponde al Número 06663779. ] CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte es competente para desatar la apelación interpuesta por el representante de la víctima, contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior de Manizales accedió a lo solicitado por la Fiscalía en el sentido de precluir la indagación seguida contra Luis Alberto Tibaquirá Bahena. 2.- Problema Jurídico.

Acorde con la nueva información allegada por el Representante del Ente Acusador, es pertinente establecer si procede declarar, en esta instancia procesal, la extinción de la acción penal, con fundamento en la demostración de la muerte del procesado, o si por el contrario, debe desatarse el recurso interpuesto. 3.- Extinción de la Acción Penal De conformidad con las normas contenidas en los artículos 82 del Código Penal y 77 de la Ley 906 de 2004, una de las causales para extinguir la acción penal, es la muerte del procesado.

Artículo 82[footnoteRef:4] Son causales de extinción de la acción penal: [4: Ley 599 de 2000] 1. La muerte del procesado 2. (…) A su turno el Estatuto Adjetivo aplicable al asunto plasma: “Extinción. Art. 77.- La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados en la ley.” En suma, una de las causales objetivas de extinción de la acción penal es la muerte del implicado, la cual debe estar debidamente demostrada en la actuación, es decir, debe aportarse el certificado de Registro Civil de defunción. Ahora bien, la norma procedimental contenida en el Artículo 78, determina que el trámite para que se declare la extinción de la acción penal, es la petición de preclusión que debe propiciar la Fiscalía ante los jueces de conocimiento.

Basta leer el texto legal mencionado: Art. 78 La ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal deberá ser manifestada por la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión. (…) Lo anterior, aunado a decisión[footnoteRef:5] de la Corte Constitucional, deja en claro que el competente para declarar la extinción de la acción penal es el juez de conocimiento, previa solicitud del Ente Acusador. [5: CC.

C-591 de 2005 ] El Órgano de cierre constitucional expreso: (C.C. C-591 de 9 de junio de 2005) (…) De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión. 4.- De la preclusión: La preclusión es consagrada por el Sistema Penal Acusatorio en el Artículo 331 de la Ley 906 de 2004, como una forma de terminar la actuación en forma definitiva, siempre y cuando concurra alguna de las causales previstas por el legislador en el artículo 332 ibídem.

La primera norma citada determina aspectos tales como: la oportunidad, la legitimación en la causa activa y el juez competente. En cuanto a la oportunidad, la preclusión se puede intentar aun antes de la formulación de imputación, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-591/05, cuando declaró inexequible la expresión « a partir de la formulación de imputación».

La legitimación en la causa se infiere, cuando enuncia que el fiscal es quien puede incoar la petición; pauta acorde con la Constitución, de conformidad con la decisión C-118/08, pero dependiendo el estadio procesal, también están legitimados para pedir la preclusión, el Ministerio Público y la defensa[footnoteRef:6]. [6: Sujetos procesales que pueden incoar pretensión de preclusión en la etapa del juicio y por las causales enlistadas en los numerales 1 y 3 del Artículo 332 de la Ley 906 de 2004. ] Por último, en cuanto a la competencia, dada la trascendencia de la decisión, -hace tránsito a cosa juzgada- la tiene el juez de conocimiento.

Ahora bien, no ofrece dificultad alguna, el que la causal se presente estando en trámite la investigación o la indagación y una vez obtenido el elemento demostrativo de la misma, el Ente Acusador pida que el juez de conocimiento que corresponda, convoque a audiencia para dar trámite a la preclusión No pasa lo mismo cuando estando en trámite una preclusión ante el juez de conocimiento, sobreviene una causal de extinción de la acción penal, lo que llevaría a que el funcionario judicial declare la preclusión por causal diversa de aquella por la que fue pedida.

Sobre la posibilidad o no para el juez de conocimiento de declarar la preclusión de la investigación por causal distinta a la invocada por quien la pide, esta Corporación tiene dicho: “En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal”.[footnoteRef:7] [7: Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Radicado No. 28908] Evidentemente, la línea jurisprudencial que ha mantenido la Corporación consiste en que el juez de conocimiento no puede variar la causal de preclusión propuesta ni pronunciarse in extenso sobre la totalidad de las causales consagradas en el artículo 332 del Estatuto Adjetivo de tendencia acusatoria, salvo las excepciones determinadas por la misma decisión. Sin embargo, tratándose de la causal primera, de forma puntual, “ muerte del procesado ”, es de resaltar que ésta genera la imposibilidad de continuar adelante con la acción penal, pues la responsabilidad penal es personal, de suerte que si el ser humano individual –sujeto pasivo de la acción penal- ha fallecido, no hay persona con quien integrar el contradictorio.

Surge entonces establecer, si sobrevenida, dentro de la actuación, la muerte del procesado, puede el funcionario pronunciarse sobre el particular, a pesar de no ser la 1ª, la causal invocada para solicitar la preclusión. Estima la Corte que demostrada una causal objetiva de impreseguibilidad de la acción penal, concretamente, la muerte del procesado, no se encuentra límite sustancial alguno que impida que el juez de conocimiento declare extinguida la acción penal, aunque la causa por la que el asunto está en su despacho, no sea precisamente la constitutiva de dicha causal.

Esta Corporación ha sostenido en relación con la muerte del procesado: (…) el proceso penal colombiano con tendencia acusatoria creado en la Ley 906 de 2004 supone el enfrentamiento de dos partes, una de ellas que ostenta, entre otras cosas, la titularidad y disponibilidad de la acción penal y la otra que se defiende, luego cuando una de ellas desaparece por muerte, la contienda desde el punto de vista penal no puede proseguir.

En consecuencia de lo anterior, en la sistemática adversarial se requiere de dos partes; de suerte que si una pierde su existencia, mal podría proseguirse la actuación, por lo que surge imperativo declarar la extinción de la acción penal, pues de no hacerse, se sometería la misma a la prevalencia de lo formal sobre lo sustancial, lo cual riñe abiertamente con la Constitución Política, en su artículo 228.

Ahora bien, es de recordar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 82 del Código Penal, 77 de la Ley 906 de 2004 y 38 de la Ley 600 de 2000, donde debatió los derechos de la víctima cuando el implicado fallece, dejando claro que la extinción de la acción penal no implica la de la acción civil respectiva y que para salvaguardar el derecho de los afectados, lo que debe hacer el juez de conocimiento es disponer que los elementos de prueba que se habían recaudado, previo a la muerte del implicado, sean puestos a disposición de la víctima del punible investigado, para que promueva, si a bien lo tiene, las acciones de carácter civil que le permitirán la restauración del derecho vulnerado con el delito. 4.

Del Caso Concreto Procede entonces la Sala a determinar si en el presente caso, es viable declarar la extinción de la acción penal por muerte del implicado. Frente al particular se encuentra que el Señor Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, estando en trámite la apelación contra la decisión que resolvió la preclusión por él propuesta, aporta a esta Corporación, “ para los fines procesales a que haya lugar ”, copia auténtica del Registro Civil de defunción de quien en vida respondía al nombre de Luis Alberto Tibaquirá Bahena, portador de la cédula de ciudadanía número 10’234.731, quien falleció el pasado 20 de febrero.

Revisada la actuación se encuentra demostrado: i. - Que existe una denuncia penal contra el doctor Luis Alberto Tibaquirá Bahena; ii.- La identificación del mencionado ex funcionario judicial correspondía al número 10’234.731; iii.- El indiciado falleció el día 20 de febrero pasado, según lo acredita el registro civil de defunción aportado, el cual corresponde al serial número 06663779.

Así las cosas, estima la Sala que demostrada la muerte del indiciado, no es procedente continuar adelante con la actuación penal, dado que siendo el trámite el de corte adversarial, se carece de contradictor para el Ente Acusador, además, en razón de lo dispuesto por los artículos 82 del Código Penal y 77 del Estatuto Procedimental (Ley 906 de 2004), por lo que se debe declarar extinguida la acción y precluida la investigación conforme la causal primera del Artículo 332 Ibídem.

Ahora bien, dado el estadio procesal y el interés que la víctima ha demostrado en la actuación, toda vez que es el impugnante, la Corporación ordenará a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales ponga a disposición de aquella, los elementos materiales de prueba recaudados de forma previa al fallecimiento de Tibaquirá Bahena, con lo cual se garantizan sus derechos, según lo dispuesto por la Sentencia C – 828 de 2010; orden cuyo acatamiento deberá vigilar la Sala Penal del precitado Tribunal, una vez sea devuelta la actuación a esa colegiatura.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. Declarar extinguida la acción penal, por muerte del procesado y consecuencialmente PRECLUIDA la investigación adelantada en contra de Luis Alberto Tibaquirá Baena, con base en la causal 1ª del Artículo 332 del Estatuto Procedimental Penal, en consonancia con los preceptos contenidos en el Artículo 82 numeral 1° del Código Penal y 77 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. Abstenerse de pronunciamiento en relación con la decisión recurrida, con fundamento en lo expuesto en precedencia. Tercero. Ordenar a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, que ponga a disposición de la víctima, los elementos materiales de prueba recaudados hasta el fallecimiento del implicado, para lo de su interés, conforme lo plasmado en esta decisión. Cuarto: Informar que esta determinación queda notificada en estrados y contra ella procede recurso de reposición. Quinto: Disponer la devolución de las diligencias al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14