República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 47224 Dilio César Donado Manotas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP1530-2016 Radicación No. 47224 (Aprobado acta No. 80) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Dilio César Donado Manotas, contra la decisión proferida el 19 de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de denegar la solicitud de nulidad.

SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos fueron resumidos en el escrito de acusación en los siguientes términos: A la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de este distrito judicial, le correspondió por asignación la denuncia penal instaurada por la señora Rocío Stella Arteta Padilla, quien para la época fungía como Directora Encargada de Caprecom EPS, Territorial Atlántico, contra el titular del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, y los abogados Belford Enrique Martínez González, Ramiro Iván Urina Ramos y Otros, por los presuntos delitos de Prevaricato por Acción, Falsedad en Documentos, Concierto para Delinquir y Peculado por Apropiación en cuantía que supera los ONCE MIL MILLONES DE PESOS ($11.000.000), de los cuales resulta como perjudicado el Estado Colombiano y la entidad CAPRECOM que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Todo lo anterior en la presentación, admisión, trámite o desarrollo del proceso ejecutivo singular instaurado por el Depósito Dental Universitarios SAS, contra CAPARECOM (Caja de Previsión Social de Comunicaciones), y las demandas ejecutivas acumuladas de Colombiana de Gestión y Procesos SAS y Clínica Jaller LTDA.; Radicado No.2012-258. ACTUACIÓN PROCESAL Inicialmente el 20 de junio de 2014, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías de Barranquilla (Atlántico), el Fiscal Séptimo Delegado ante esa Corporación imputo a Dilio Cesar Donado Manotas los delitos de Prevaricato por Acción, Prevaricato por Omisión y Peculado por Apropiación, cargos a los cuales el imputado no se allanó. El 24 de junio siguiente ante el mismo Juzgado, el Fiscal Delegado solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue decretada el 26 de junio siguiente, siendo impugnada por la defensa.

El recurso de reposición fue resuelto en la misma audiencia por el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Garantías, confirmando la decisión adoptada, en tanto que el de apelación fue concedido para ante el superior jerárquico. El 29 de agosto de 2014, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barraquilla, confirmo la decisión de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

El escrito de acusación se radicó el 23 de julio de 2014, en el Centro de Servicios Judiciales de la ciudad de Barranquilla, correspondiéndole por reparto adelantar la etapa del juicio a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad. El 03 de junio de 2015, la Sala Penal del Tribunal decidió aprobar un preacuerdo presentado por la Fiscalía y defensa, en el que se concertó únicamente la pena a imponer respecto de siete (7) delitos de Prevaricato por Acción y Prevaricato por Omisión imputados.

El 25 de junio posterior, se dio lectura a la sentencia condenatoria proferida en contra de Dilio César Donado Manotas, por el concurso de delitos de Prevaricatos por Acción y Omisión; en la misma audiencia se decidió la ruptura de la unidad procesal para que se continuara el trámite del proceso por el delito de Peculado por Apropiación en Favor de Terceros, instalándose la audiencia de acusación el 18 de septiembre de 2.015.

LA DECISIÓN IMPUGNADA Una vez instalada la audiencia de formulación de acusación, el apoderado del acusado, con fundamento en el artículo 457 de la ley 906 de 2004, invocó la nulidad del trámite, ya que, en su sentir, se han conculcado las garantías procesales y el derecho de defensa, aduciendo que si actuaron con el acusado Juez de la República, otras personas particulares, la Fiscalía debió vincularlas en el mismo escrito de acusación, para evitar fallos contradictorios y pruebas ocultas, por lo que se hace necesario aplicar el principio de unidad procesal.

Adicionó que si bien es cierto la Sala Penal del Tribunal, es competente para conocer del juzgamiento en la actuación que se sigue contra el juez Dilio César Donado Manotas, las normas de procedimiento indican que cuando se investiga un funcionario de rango especial, la competencia también arrastra por conexidad a los demás acusados que no tienen esa condición. El Tribunal negó la petición, aludiendo que no ha existido ruptura de la unidad procesal frente a otros indiciados porque no alcanzó a constituirse la actuación formal en conjunto, sino que escasamente se adelantaron algunas diligencias, resolviendo a motu propio la Fiscalía imputar en forma separada al señor Donado Manotas en su calidad de aforado.

Tal forma de actuar de la Fiscalía no vulnera el debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien lo ideal era haber asumido todo el diligenciamiento en forma conjunta en relación a todos los implicados, la subdivisión o encaramiento en forma separada no constituye irregularidad alguna, dado que al señor Donado Manotas se le está investigando y procesando en su función de ex juez de la República, y en tal calidad su responsabilidad es individual y personalísima, diferente a la de sus subalternos y demás personas que concurrieron a su despacho a demandar.

Así mismo argumentó el Tribunal que el juez de conocimiento no puede imponerle a la Fiscalía un deber de acusar en conjunto a un grupo de personas presuntamente involucradas en unos hechos, cuando no tiene porqué conocerlos, ello es potestativo de la Fiscalía. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Notificada la decisión en estrado, el defensor interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad con los argumentos expuestos por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, en los siguientes términos se refirió: 1º.- El Fiscal 7º Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, incurrió en una vía de hecho al dejar de imputar a cinco o seis indiciados más y quedarse solamente con el ex juez de la República vulnerando además, las reglas de la unidad procesal y el principio de conexidad. 2º.- Que el proceder del Fiscal 7º Delegado causó un caos que se debe remediar y no existe otra mecanismo que la declaratoria de nulidad del escrito de acusación, para que se rehaga nuevamente, arrastrando en virtud del fuero del ex juez a los otros indiciados. 3º.- la Fiscalía por unos mismos hechos no puede adelantar dos procesos, uno con el aforado,- ex juez - ante la Sala Penal del Tribunal y otro contra las personas que resultaren vinculadas conexamente con esos hechos, competencia de otro Fiscal y de otro Juez de conocimiento, pues alude se corre el riesgo de proferirse dos sentencias contradictorias sobre unos mismos hechos, vulnerándose el principio de la seguridad jurídica. 4º.- Que establecidas las reglas de conexidad del artículo 52 de la ley 906 de 2004, si existen delitos cometidos por servidores públicos que no tienen fuero legal, éstos deben ser investigados por la autoridad que investiga al que tiene fuero, cuando son cometidos conexamente, a ello obedece que en el presente caso, a una sola investigación deban vincularse secretarios, abogados, gerentes de empresas y demás que resulten involucrados.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de no acceder a la nulidad de la actuación, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004. PROBLEMAS JURÍDICOS El asunto medular de la impugnación se contrae a determinar si procede en la audiencia de formulación de acusación, una petición de nulidad por desconocimiento a lo normado sobre unidad procesal y conexidad, bajo el argumento que la Fiscalía ha debido imputar y acusar en un sólo proceso al ex juez Dilio César Donado Manotas y a las demás personas que presuntamente intervinieron en los hechos.

Es consolidada la posición de la Sala referente a que el escrito de acusación, como petición de parte, no es susceptible de ser anulado, no podría estar afectado de invalidez; ante una acusación mal planteada y sustentada, la sanción como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

(CSJ, auto del 21 de marzo de 2012, 38256, auto del 18 de abril de 2012, 38521, auto del 13 de marzo de 2013, 39561, auto del 14 de agosto de 2013, 41375) Así mismo, ha reiterado la Sala que la imparcialidad del juez y su independencia frente al papel que deben asumir las partes, sin hesitación alguna, hace a un sistema procesal inquisitivo, mixto o acusatorio.

Como la ley 906 de 2004, consagra un modelo adscrito a esta última especie, es claro que tratándose del ejercicio de la acción penal, en especial por el trámite ordinario, no hay posibilidad de controlar por vía de corrección, cuestionamiento o validación, la acusación formulada por la Fiscalía, al constituir un acto de parte que de no reunir los requisitos sustanciales pertinentes, o de incurrir en inconsonancia en cuanto los hechos investigados y su calificación jurídica, conlleva a su desestimación en la sentencia, siendo la intervención de la judicatura previa a esa fase procesal restringida a lo formal, lo que incluye el acto complejo de formulación de la acusación. Entonces, su construcción adecuada es una responsabilidad asignada a la Fiscalía y, el control pertinente, corresponde a los demás intervinientes, no al juez.

(CSJ, sentencia del 28 de febrero de 2007, 26087, auto del 5 de octubre de 2007, 28294, sentencia del 13 de diciembre de 2010, 34370, sentencia del 18 de abril de 2012, 38256) Lo pretendido por el defensor no sólo implica un control material sobre la acusación, sino una intrusión en las funciones que le ha asignado la Constitución y la ley a la Fiscalía General de la Nación. A esta entidad en un sistema acusatorio le corresponde adelantar la investigación y postular la pretensión punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con la comisión del delito, y por su parte la defensa es la llamada a oponerse a tal designio y por ello, ambos constituyen los únicos legitimados para actuar en el proceso, aclarándose que si bien en el sistema colombiano se admite la participación del Ministerio Público y de las víctimas, lo hacen no en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia limitada y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador.

(CSJ, 14 de agosto de 2013, 41375). La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que “ La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación ”.

(Corte Constitucional, Sentencia C-118/08, 13 de febrero de 2008) Es claro entonces que en el modelo acusatorio es responsabilidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación dirigir, coordinar y culminar la investigación, adelantar los actos propios para identificar e individualizar a los autores o partícipes y la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que soporten una acusación o una preclusión. Esta función de la Fiscalía es indelegable, no se puede usurpar ni influenciar por las demás partes o el juez.

Ahora bien, en el presente caso concurre una situación adicional, en los hechos y delitos investigados aparecen implicados un juez de la República, otro servidor público y particulares; respecto del juez, como los presuntos hechos los cometió en ejercicio y con ocasión de sus funciones, conforme al numeral 2º del artículo 34 de la ley 906 de 2004, la actuación en primera instancia le corresponde a los Tribunales Superiores de Distrito, esta circunstancia conlleva a la ruptura de la unidad procesal conforme al artículo 53, numeral 1º de la normatividad citada.

Este mandato legal es de forzoso cumplimiento y no se puede desconocer ni obviar bajo ningún argumento. Hechas estas salvedades y conforme el recuento efectuado en precedencia, surge palmario que la decisión a adoptar ha de ser la de confirmar la determinación objeto de alzada. El motivo de ello, obedece a que las reflexiones y elucubraciones del defensor tienen nula vocación de prosperidad.

De manera confusa plantea el defensor que en virtud del artículo 52 de la ley 906 de 2004, conforme a las reglas de conexidad sí existen delitos cometidos conexamente por servidores públicos que tienen fuero legal y otras personas que no tienen tal condición, se debe adelantar una sola investigación, a su juicio en virtud de lo que llama “ arrastre del fuero del juez a los otros procesados ”, figura que no tiene sustento jurídico, pues el análisis de la conexidad del artículo 50 de la normatividad en cita, se aborda frente al delito o delitos cometidos para determinar si se investigan y juzgan conjuntamente.

De otro lado, en cuanto a la competencia para conocer de esa conexidad el artículo 52 Ibídem, fija los criterios de juez de mayor jerarquía y para los casos en que corresponde a jueces de la misma jerarquía. Por su parte, el artículo 53 Ibídem, en su numeral primero, contrariamente señala que se debe romper la unidad procesal, cuando en la comisión de delitos interviene una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal.

Igualmente resulta equívoco el argumento del defensor, al considerar que si se investigan en radicados diferentes al juez y a las demás personas que presuntamente actuaron con él, se corre el riesgo de proferirse sentencias contradictorias, vulnerándose el principio de seguridad jurídica; nada indica que en un mismo proceso la suerte de los procesados sea la misma, pues la situación personal de cada uno frente a los hechos es diferente, depende de muchos factores entre ellos el delito o delitos imputados, el grado de participación y las pruebas practicadas en el juicio, a ello obedece que es posible, y frecuentemente ocurre, que resulten unos acusados condenados y otros absueltos.

En conclusión, al cotejar en el sub examine la manera en que la Fiscalía, dentro de su rol constitucional y legal ha investigado los hechos, resolvió investigar y acusar al ex juez Dilio César Donado Manotas en un radicado diferente al de los demás partícipes conforme al artículo 53 de la ley 906 de 2004, y ha endilgado los hechos jurídicamente relevantes para el proceso, no se colige ningún contrasentido en esa labor y, en contrapartida, la defensa, con críticas inanes que acusan falencias insalvables de forma y contenido, descontextualiza no solo lo actuado sino también el objetivo de rectificación que supone la interposición de los recursos, falencia argumentativa que conduce inexorablemente, según se anticipó, a confirmar la determinación impugnada.

De otro lado, censura la Corte la actitud del defensor de formular peticiones inviables jurídicamente, que conducen a dilatar la actuación procesal y pueden rayar con la temeridad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero. Confirmar la decisión objeto de impugnación proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sesión de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 19 de octubre de 2015. Remítase la actuación a esa corporación para los fines indicados. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12