EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1527-2021 Radicación N° 58246 Aprobado acta Nº 98. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ EDWIN LUGO BARRAGÁN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó la proferida en el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral (Tolima), en la cual fue condenado como autor de acto sexual con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo.

Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 2 SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En Chaparral (Tolima), en horas de la noche del 4 de noviembre de 2017, la niña A V L L (de 9 años) se transportaba en dirección a su casa en una motocicleta conducida por su mamá, vehículo en el que viajaba también su progenitor JOSÉ EDWIN LUGO BARRAGAN, quien iba detrás de la joven y aprovechó la ocasión e introdujo su mano por la pretina del short y la ropa interior de la infante, y la acarició en el área próxima a la vagina, tocamientos que también realizó, por debajo de la blusa y el top, en los senos de la pequeña, a pesar de que esta trataba de esquivar tales maniobras.

Al llegar al inmueble y ser interrogada A V L L por su mamá acerca de los movimientos que hizo cuando iban en la moto, esta le contó lo ocurrido y le confesó que no era la primera vez que algo semejante pasaba, pues, meses atrás (en el año anterior), su papá ingresó al cuarto donde dormía con su hermano menor y también llevó a cabo manoseos en la zona pélvica de la joven1. 2.

Con base en la denuncia que por los anteriores hechos instauró la mamá de A V L L, en audiencia oficiada el 17de abril de 2018 en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chaparral (Tolima), la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de LUGO BARRAGÁN, a quien en el mismo acto le formuló imputación como autor de actos sexuales con menor 1 Hechos reconstruidos con base en la acusación y los fallos de primero y segundo grado.

Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 3 de catorce años, agravado y en concurso homogéneo (según los artículos 31, 209 y 211-5° de la Ley 599 de 2000, modificados por la Ley 1236 de 2008, artículos 5° y 7°, respectivamente), cargos a los que no se allanó el citado, y por los que, a solicitud del mismo ente, el director de la audiencia le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 3.

Tras lo anterior, el órgano encargado de la persecución penal el 8 de mayo de 2018 presentó escrito de acusación con base en los mismos hechos y conducta delictiva, el cual formalizó en audiencia pública celebrada el siguiente 17 de julio en el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, mismo estrado en el que se realizaron las audiencias preparatoria (el 30 de octubre de 2018) y de Juzgamiento (en sesiones de 22 de enero y 28 de mayo de 2019), en cuya última jornada el titular del citado despacho emitió sentido de fallo condenatorio3. 4.

El 27 de agosto de 2019, en armonía con el sentido del fallo, el funcionario de conocimiento dictó sentencia mediante la cual le impuso a LUGO BARRAGÁN la pena principal de dieciocho (18) años y seis (6) meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, en calidad de autor de acto sexual con menor de catorce años, agravado, y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal4. 2 Cuaderno de primera instancia, folios 6-8. 3 Ídem, folios 17-22, 24, 25, 31, 32, 36-39, 42-51 y 65-73. 4 Ídem, folios 85-95.

Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 4 5. Apelada esa providencia por el defensor del citado enjuiciado, el 14 de julio de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) la confirmó, excepto en cuanto a la magnitud de la pena principal, la cual redujo a trece (13) años, diez (10) meses y veintinueve (29) días de prisión, término al que también ajustó la sanción accesoria, fallo de segundo grado contra el cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala5.

LA DEMANDA El recurrente denunció como cargo principal la “violación directa de la ley sustancial” por “interpretación errónea” de los artículos 457 y 381 de la Ley 906 de 2004, así como del artículo 29 de la Constitución Política, cuyos textos transcribió. En el desarrollo de tal propuesta de vulneración precisó que el fallador de segundo grado incurrió en “falso raciocinio” al conceder credibilidad al testimonio de la menor A V L L, pues en sentir del censor la versión de la infante es contraria a las reglas de experiencia ya que si el procesado llevaba a su menor hijo sentado en una de sus piernas, sostenido con una mano, no es 5 Ídem, folios 97-105.

Cuaderno del Tribunal, folios 14-28. Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 5 posible que, cuando se movilizaban en la moto, con la otra mano realizara las maniobras indicadas por la niña, máxime cuando según el relato de la joven, el procesado se encontraba bajo el influjo del licor, tolo lo cual impedía, según el demandante, ejecutar los actos reprochados sin caerse del vehículo.

Respecto del otro suceso endilgado al enjuiciado (el ocurrido un año antes en el dormitorio), refirió que la versión de A V L L carece de detalles que permitan creer que en efecto ocurrió, además que el procesado explicó que solía entrar al cuarto de la niña para arroparla, situación corroborada por la progenitora de la infante quien aseguró que ella también ingresaba a hacer lo propio, desestimando el Tribunal tales manifestaciones con prueba de referencia, como lo es la anamnesis consignada en los reconocimientos médico efectuados a la ofendida, en la que los galenos se limitaron a plasmar lo que esta les indicó. Cuestionó sobre ese aspecto la labor de la Fiscalía por no aportar prueba periférica de corroboración, como lo exige la jurisprudencia, deficiencia que, aseguró, tampoco tuvo en cuenta el juez de primer grado para concluir que el ente acusado no había probado adecuadamente el hecho punible endilgado a su representado.

Destacó que los profesionales de la salud que auscultaron a la menor coincidieron en la ausencia de lesiones o rastros físicos de violencia en aquélla, y ante la pregunta de la defensa Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 6 reconocieron que la emotividad o tristeza con el que la joven rememoró los sucesos no necesariamente es indicativa de la real ocurrencia de las conductas punibles, ya que puede tener diversos orígenes, como el referido por la mamá de la pequeña, quien indicó que ésta sentía celos y aflicción porque quería que su papá la quisiera a ella como a su hermano menor.

El censor concluyó el reproche indicando que como en el debate probatorio surgieron serias dudas acerca de los hechos delictivos atribuidos en la acusación, las instancias debieron resolver esa incertidumbre en favor del procesado para absolverlo de los cargos, sentido en el que solicitó casar la sentencia recurrida. Luego propuso el recurrente un segundo cargo con carácter “subsidiario”, en el que advirtió la “violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho por falso juicio de identidad”.

Puntualizó que en el señalado vicio incurrió el fallador de segundo grado al no apreciar en estricto rigor la declaración de la progenitora de A V L L, ya que esta fue enfática en que nunca apreció los comportamientos reprochados a su cónyuge, y que el día en que se movilizaban en la moto, sin constarle nada, procedió a formular la denuncia por “amor a su hija”, de quien aseguró también que esta “le decía mentiras cuando quería”.

Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 7 Reiteró lo señalado en el anterior reproche acerca de lo indicado por los forenses sobre la ausencia de cualquier tipo de huellas de violencia en el cuerpo de la niña y las razones a las que se debería el estado anímico triste (“expresión hipo modulada”) percibido por ellos, lo mismo que lo indicado por la madre de la joven respecto de los celos de esta por el cariño de su padre hacia su hermano menor.

Con base en lo anterior solicitó casar la sentencia demanda y en su lugar proferir otra de carácter absolutorio con base en las dudas que emergen del análisis juicioso del compendio probatorio. CONSIDERACIONES Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 8 Para el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 9 violación de garantías; y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada pues la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia de manera objetiva desatinos en la intelección, selección o aplicación del derecho, como tampoco yerros en el ejercicio de ponderación probatoria, y menos irregularidades que afecten el debido proceso o las garantías sustanciales de la parte actora, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario.

Para empezar debe resaltar la Sala la absoluta falta de rigor y seriedad del demandante en la construcción de la proposición jurídica del cargo principal, pues las normas que cita como violadas en forma “directa” por “interpretación errónea” no tienen ninguna coherencia con el explicito sentido del agravio, ni tales preceptos guardan alguna relación entre sí, y menos con Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 10 el fundamento o razones expuestas luego para acreditar la vulneración denunciada.

El demandante desconoce que en la violación directa de la ley sustancial (Ley 906 de 2004, artículo 181-1°), como es sabido por abundante pedagogía jurisprudencial: (a) son inadmisibles controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, pues es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, y (b) la carga consiste en plantear una discusión de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa.

Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 11 iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

Dado que el recurrente denunció este último sentido en el cargo principal, no se advierte de qué manera pudo incurrir el sentenciador en un tal dislate respecto del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, norma que corresponde al capítulo de nulidades, y consagra como causal la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, sin que en el respectivo desarrollo de la queja se perciba inconformidad relacionada con decisión alguna adoptada en el fallo inherente a esa temática.

A su turno el artículo 381 del Código Procesal Penal que rigió este asunto, precisa el estándar de conocimiento requerido para emitir un fallo de naturaleza condenatoria, con la admonición de que una decisión semejante no puede estar sustentada exclusivamente en pruebas de referencia, y siguiendo el sentido de violación denunciado (“interpretación errónea”), al libelista le correspondía empezar por aceptar que la norma estuvo bien seleccionada y en efecto debía aplicarse, para luego, mediante un argumento jurídico —no fáctico como lo Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 12 hizo el censor, al aducir un supuesto falso raciocinio—, ilustrar cómo el fallador al condenar desconoció su explícito y genuino alcance.

Finalmente el artículo 29 de la Constitución Política consagra la amplia garantía del debido proceso en todos sus órdenes, y enuncia, entre otros derechos fundamentales vinculados con aquella, el de favorabilidad y la presunción de inocencia, así como la cláusula de exclusión en materia probatoria por vulneración del mismo axioma, sin que de la disertación ofrecida como fundamento del reparo pueda desentrañarse en qué residió por parte del Tribunal la equivocada interpretación que le atribuye el recurrente.

En ultimas, como se advierte de los argumentos que plasmo el demandante en el escrito que hace las veces de demanda, su inconformidad está signada por una discrepancia probatoria, lo cual resulta en absoluto improcedente y extraño por la vía de ataque seleccionada. De suerte que, atendiendo los principios de limitación y sustentación suficiente que gobiernan el presente recurso extraordinario, la Corte no puede asignar al cargo principal un sentido y alcance distinto del asignado por el recurrente, de suerte que ante la ausencia de un adecuado planteamiento, tal y como ha quedado visto, no puede asumir la revisión del fallo desde la perspectiva de la violación directa alegada, en procura de determinar si existió un error de juicio jurídico (interpretativo) Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 13 acerca de las proposiciones normativas que el demandante citó en la correspondiente réplica.

En cuanto a la censura subsidiaria, su proposición y desarrollo no es más afortunada que la de la anterior queja. La violación indirecta de la ley sustancial (Ley 906 de 2004, artículo 181-3°), ya por aplicación indebida ora por falta de aplicación, únicos sentidos susceptibles de invocar, suele materializarse por vicios de estimación probatoria, los cuales, como también es sabido por abundante pedagogía jurisprudencial, se dividen en dos grupos distintos y excluyentes, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 14 funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y por otra, los llamados errores de hecho, en los que es obligación aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta o distorsiona el contenido de un determinado elemento probatorio; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 15 suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. En la correspondiente queja el actor no llevó a cabo un verdadero ejercicio demostrativo de alguno de esos dislates respecto de la estimación probatoria del fallo de segundo grado, referente principal, obligado e ineludible para la construcción del enjuiciamiento en sede de casación, y al cual se integran, cuando coinciden en el mismo sentido, como ya se indicó, las apreciaciones de la sentencia de primera instancia, de donde surge la carga de también derruirlas una vez cumplida esa labor frente a las de segunda instancia. Distanciado de esas exigencias técnicas y de debida argumentación propias de la violación indirecta, las expresiones de inconformidad consignadas por el actor constituyen un intrascendente alegato de instancia de libre confección, pues en verdad eso fue lo ofrecido a la Corte al limitarse exponer su personal e interesada apreciación de los diversos medios de prueba, con la aspiración de que la Corte considere ese ejercicio de mejor factura que el plasmado en las instancias, discusión que por su manifiesta inconsistencia no es pasible de tramitar a través de este mecanismo extraordinario de impugnación. Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 16 En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el mismo sentido, forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado JOSE EDWIN LUGO BARRAGÁN con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 17 RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ EDWIN LUGO BARRAGÁN por las razones plasmadas en la anterior motivación. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 18 Casación Nº 58246 José Edwin Lugo Barragán 19 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria