República de Colombia Corte Suprema de J usticia SEGUNDA INSTANCIA Rad. 46676 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP1526-2016 Radicado No. 46.676 Aprobado Acta No. 080 Bogotá, D. C., marzo dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S: La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la acusada DALGY ESTHER BLANCO BLANCO contra la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo en desarrollo de la audiencia preparatoria, adelantada el 10 de agosto de 2015, por medio de la cual se le niegan cuatro testimonios de los pedidos por esa parte procesal.

H E C H O S: Fueron reseñados por la Fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera: Como consecuencia de la iniciación de un incidente de desacato en pro del cumplimiento de la orden de tutela emanada de la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre, Sucre, de fecha Junio 16 de 2008, dentro del radicado No. 2008-00022-01, consistente en que la señora ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO en su condición de Alcaldesa de esa localidad, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa decisión, debía responder las peticiones que le formularon los accionantes en el mes de Diciembre de 2007 y Enero de 2008; las juezas imputadas DALGY ESTHER BLANCO BLANCO y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA profirieron la primera auto del 20 de agosto de 2008 en donde impuso sanción de 30 días de arresto y cinco (5) días de salario mínimos legales mensuales vigentes en contra de la señora Ex Alcaldesa y la segunda a través del auto de fecha Enero 16 de 2009, mediante el cual se confirma la sanción impuesta modificándola a 15 días de arresto inconmutables; ambas decisiones bajo la motivación de que la autoridad accionada no había cumplido con la orden impuesta en la sentencia de tutela.

De la evidencia documental recolectada, que tiene que ver fundamentalmente con el procedimiento de tutela y el trámite del incidente de desacato, sin problema alguno se observa que no resulta cierto que la autoridad accionada no haya cumplido, en su momento a cabalidad y en el término con la orden impuesta, que consistía en que la alcaldía Municipal de Sucre, Sucre, a través de su Alcaldesa diera respuesta a las peticiones de los accionantes radicadas para los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008, quienes en el ejercicio del derecho fundamental de petición habían elevado una reclamación administrativa de liquidación y cuantificación al reconocimiento de derechos laborales y prestacionales contenidos en resolución expedida por ese ente territorial entre los meses de noviembre de 2003 a febrero de 2004, y que se les reconociera, liquidara y se pagara la sanción moratoria de que habla la ley 244 de 1995, modificada por la 1070 de 2006; pues como evidentemente quedó demostrado y así lo admiten los incidentistas y aportan documentación, la administración había proferido los oficios respectivos de fecha junio 20 de 2008, incorporados en el procedimiento de tutela, en los cuales se les había manifestado que resulta imposible cuantificar unos derechos, que a la luz de las normas que lo regulan no estaban determinados que les asistiera a los accionantes o si se encontraban prescritas las acciones, además de la carencia de bases documentales para cuantificarlos, por lo que ante tal negación la administración municipal, los invitó a que acudieran a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tratarse de acreencias laborales de carácter litigioso; y además se expidió la resolución No. 821 de 14 de agosto de 2008, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los accionantes y por ende la liquidación solicitada y el pago de la sanción moratoria.

Frente a la motivación de los autos con los que se resuelve el incidente de desacato y la información recolectada a través de entrevista a la burgomaestre de entonces y a su apoderado judicial, lo que se vislumbra es la intención y el deseo de las señoras Juezas procesadas tendientes a que la administración municipal entrara no solo a cuantificar las acreencias laborales sino que se hiciera el efectivo pago de ellas, pese a lo oneroso que resultaba para la administración el pago de esas pretensiones inciertas y litigiosas y a pesar de la orden impartida por vía de tutela, contraviniendo de manera flagrante la misma orden dada ellas (sic) en sede de sentencia de tutela de segunda instancia… El haber proferido autos de fecha 20 de agosto de 2008, por parte de la señora Jueza DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, y el de 16 de enero de 2009, por parte de la señora Jueza GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA, en ostensible desconocimiento de la situación fáctica tratada y el acervo probatorio arrimado, quebrantaron de manera manifiesta el mandato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que referido al instituto del desacato, solo se torna procedente su aplicación cuando la persona a quien se le ha impartido una orden judicial de desacato la incumple, en este caso como se tiene, la persona a quien se le dirigió la orden la cumplió a cabalidad y en los estrictos límites de la mismas; solo el capricho y la arbitrariedad, pueden soportar la sanción impuesta, tal como lo reconociera el Tribunal Superior de este Distrito, cuando conociendo de la acción de tutela contra dicha orden, la dejara sin efecto, decisión que fue confirmada por al Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión del 2 de junio de 2009, bajo el radicado No. 24519[footnoteRef:1]. [1: Folios 55 a 59 ] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1.

Como consecuencia de la investigación de los referidos hechos, se cumplió el trámite de las audiencias preliminares, luego de lo cual el delegado de la Fiscalía General de la Nación presentó el 7 de octubre de 2013 ante el Tribunal Superior de Sincelejo escrito de acusación contra GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA y DALGY ESTHER BLANCO BLANCO por los delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por acción, mismos cargos que les fueron atribuidos el 3 de abril de 2014, durante la audiencia de formulación de acusación. 2.

Tras varios aplazamientos originados en la conducta procesal de las partes procesales, se desarrolló la audiencia preparatoria del juicio oral, oportunidad en la que las partes procesales realizaron solicitudes probatorias, tales como las que a continuación se trascriben, en razón a que constituyen el objeto de disenso en el presente caso.

Expresó el abogado defensor de la acusada DALGY ESTHER BLANCO BLANCO al momento de demandar la práctica de las siguientes pruebas testimoniales: «1º.-WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ, porque con éste pretendo demostrar que la decisión que adoptó la Juez Primero Promiscuo Municipal de Sucre, la doctora DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, esto es, el auto del 20 de agosto de 2008, mediante el cual se decidió el incidente de desacato, no iba guiada por ningún tipo de sentimiento de animadversión, parcialidad, enemistad, amistad, coacción o preventa, dinero o cualquier otra utilidad; sino que, obedeció al deber funcional de acatar las decisiones judiciales, además, para que informe si indicaron a los accionantes, si el competente para conocer las acciones que estaban presentando era el Departamento de Sucre, según la Ley 715 de 2001, siendo esa la razón por la que la respuesta emitida a los accionantes no fue eficaz. 2º.- ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, porque con su testimonio pretendo demostrar que la decisión que adoptó mi defendida, esto es, el auto del 20 de agosto de 2008, mediante el cual se decidió el incidente de desacato, no iba guiada por ningún tipo de sentimiento de animadversión, parcialidad, enemistad, amistad, coacción o preventa, dinero o cualquier otra utilidad, sino que obedeció al deber funcional de acatar las decisiones judiciales, es decir, que no hay móviles torticeros en la decisión dictada por la funcionaria judicial. 3º.- RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, ex funcionarios del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), sus testimonios son pertinentes y útiles en cuanto mediante éstos se acreditará el tiempo que duró la doctora DALGY ESTHER BLANCO BLANCO al frente del juzgado referenciado, además, para que declaren sobre el trámite que la funcionaria le dio a la acción constitucional radicada bajo el No. 2008 -00022-000 y otros que se refieren a este mismo asunto, es decir a la exigencia de los docentes que se les liquidara y cuantificaran los derechos laborales reconocidos a través de una sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre- Sucre, dentro del radicado 2003-00192-00, y que fueron resueltas con anterioridad al trámite que se cuestiona, por otro lado, para que expresen si entre la funcionaria judicial y los accionantes, conoció de la existencia de alguna relación personal o familiar que fuera determinante para adoptar la decisión cuestionada; el segundo testigo además, dará a conocer información personal que ayudará a sustentar la teoría del caso, manejo que el daba a su trabajo, la carga laboral y criterio orientador de la funcionaria en sus decisiones.» 3.

Mediante auto emitido el 10 de agosto de 2015, el Tribunal decreta las pruebas solicitadas por las partes procesales, con excepción, entre otros, de los cuatro testimonios solicitados por la defensa de la exjuez Primero Promiscuo Municipal de Sucre- Sucre, decisión que fue objeto de la apelación que procede la Corte a resolver ahora. LA PROVIDENCIA RECURRIDA: En la sesión de la audiencia preparatoria adelantada el 10 de agosto de 2015, dentro del proceso que se sigue a GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA y DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, acusadas de los delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por acción, se resuelve sobre las pruebas que solicitadas por las partes van a practicase en el juicio, de las cuales el Tribunal le niega a la defensa los testimonios de WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ, ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, por considerarlos impertinentes, inútiles e inconducentes.

Respecto a las pruebas testimoniales de WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ y ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, el a quo expresó que resultaban inútiles para establecer si las decisiones tomadas por las acusadas son ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico, toda vez que para la configuración del delito de prevaricato « no se exige la demostración de móviles torticeros como para que surja la necesidad de escuchar declaraciones referentes a estos temas»; aunado, a que « los términos de la respuesta al derecho de petición deben conocerse no de boca estos declarantes sino del documento mediante el cual se le dio cumplimiento al fallo de tutela».

Similar fue la respuesta jurídica del a quo respecto a los testimonios de RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, exfuncionarios del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), toda vez que los consideró inútiles e impertinentes, al pretenderse acreditar a través de éstos, de una parte, hechos estipulados y, de otra, ajenos al objeto de la acusación. Al respecto, precisó la Corporación de instancia: En relación con la prueba testimonial enunciada en el numeral 3, la Sala comparte el pensamiento crítico del fiscal, porque en verdad, sus testimonios se piden para referirse de un lado, a hechos estipulados, es decir, tiempo que duró la Dra. DALGY BLANCO al frente del juzgado promiscuo municipal, de otro lado, al trámite de actuaciones que nada tienen que ver con el objeto de la acusación y que en gesto de seriedad y lealtad procesal, el mismo defensor reconoce son anteriores al incidente de desacato, que por lo mismo ningún cuestionamiento tienen frente a los cargos que les formula la fiscalía; y en cuanto al recargo laboral que soportaba la funcionaria judicial, aspecto sobre el que se pretende que también declaren estos testigos, si bien esta sirve para justificar un mora, no es asunto que se trate en contra de las acusadas por parte del acusador; y finalmente, en relación con el trámite dado a la acción constitucional radicada con el número 2008-00022-00, se repite, no es el objeto de la acusación, pues esta se refiere exclusivamente al trámite del incidente de desacato y no al de la tutela, razón por la cual la prueba debe negarse, porque además lo legal o ilegal del pronunciamiento judicial que efectuaron las acusadas sobre el trámite cuestionado, se verificará sobre la actuación llevada a cabo por éstas durante el trámite del desacato, por consiguiente, SE NIEGA la práctica de la prueba pedida en el numeral 3.[footnoteRef:2] [2: Folio 315.] LA IMPUGNACIÓN: El defensor de la acusada DALGY ESTHER BLANCO BLANCO defendió el cumplimiento de su rol en relación con la argumentación ofrecida acerca de la pertinencia de cada prueba testimonial solicitada.

Frente a los testimonios de WILLIAM DEIVIS SARMIENTO MARTÍNEZ y ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, precisó que a partir de sus dichos pretende acreditar que no hubo « ningún tipo de sentimiento como el odio, el rencor, la rabia, que pudiera [haber motivado el proferimiento de] la decisión [tachada de prevaricadora, pues] la teoría de la defensa es la ausencia de dolo ».

Y en relación con los testimonios de RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, sostuvo su planteamiento inicial en torno de la pertinencia de los mismos, esto es, que su importancia radica en que: «declararían sobre el trámite que la funcionaria le dio a la acción constitucional radicada bajo el número 2008-00022-000, [por ser esta] la tutela de primera instancia de donde se deduce el incidente de desacato que motivó la presente investigación, [y porque relatarían los aspectos concernientes] a los… autos que resolvieron los incidentes de desacato que fueron anexados al expediente de tutela 2007-00075, 2007-00076, tutelas en las cuales se presentaron las mismas pretensiones… accionantes y… accionados; pero también se dijo que esos exfuncionarios poseen información a través de su conocimiento directo y personal que permiten soportar la teoría del caso de la defensa dado que para la época de los hechos fueron empleados de ese Juzgado Promiscuo Municipal, por lo tanto, son conocedores del manejo que la acusada le daba al despacho a su cargo, la forma como distribuía las cargas laborales y como se orientaba su defendida al momento de tomar las decisiones judiciales».

Seguidamente, en orden a darle solidez a su petición de admitir las referidas evidencias, el recurrente cita apartes de las decisiones proferidas por ésta Corporación el 5 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2015, bajo los radicados 41127 y 45011, correspondientemente, afirmando que resultan aplicables los criterios establecidos en ese proveído al caso sub judice, referente al tratamiento que habrá de otorgársele a la prueba que se encuentra inescindiblemente relacionada con la teoría del caso de la defensa.

De esa forma, sostiene el impugnante, la decisión objeto de censura debe ser revocada y, en su lugar, decretarse la práctica de las referidas pruebas testimoniales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

En orden a dar respuesta a la problemática planteada, esto es, si son admisibles o no los testimonios de WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ, ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, solicitados por el abogado defensor de la acusada DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, es importante precisar que la Ley 906 de 2004 se encuadra dentro de una perspectiva acusatoria, regida, entre otros, por el principio adversarial, en la cual se reclama respeto integral por las posibilidades de contradicción y controversia, en el denominado « proceso de partes ».

Bajo esta perspectiva, el legislador dispuso en los artículos 356, 357, 358, 359, 360 y 362 del referido compendio normativo, un procedimiento de depuración probatoria que debe llevarse a cabo en la audiencia preparatoria, en el cual las partes (Fiscalía y defensa) e intervinientes procesales (Ministerio Público y víctima) a más de dirigir sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretenden sean sometidas a contradicción en la audiencia de juicio oral, peticionan la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de las postuladas por su contradictor, en este último evento, ya sea por considerarlas impertinentes, inútiles, repetitivas o por estar encaminadas a probar hechos notorios[footnoteRef:3]. [3: En ese mismo sentido: CSJ, AP del 22 de junio de 2011, radicado 36611;

AP del 26 de febrero de 2014, rad. 43176; AP del 13 de junio de 2012, rad. 36562; AP del 8 de mayo de 2014, rad. 43481.] De esa forma, el ritual de la audiencia se desarrollará entre la solicitud de pruebas que hagan las partes en orden a demostrar sus pretensiones; las cuales deben reunir tres exigencias para considerárseles admisibles: (i) que se refieran directa o indirectamente a los hechos de la acusación – pertinencia-;

(ii) que se requieran para el juicio oral – utilidad-, y (iii) resulten legalmente obtenidas o recolectadas. Esa carga argumentativa que se le impone cumplir a las partes procesales, con el fin de que sean acogidas sus peticiones probatorias por el funcionario judicial, cumple una doble función en esta fase de la actuación, pues a más de poner en evidencia la estrategia defensiva de la contraparte (teoría del caso), en procura de que ejerza su derecho a controvertir, posibilita que el funcionario judicial, ante esa breve exposición fáctica que contienen las alegaciones, determine o establezca los hechos a probar y el material probatorio a practicar, los cuales constituyen los insumos necesarios para proferir la decisión que delimitará el objeto del juicio oral, esto es, el auto de decreto de pruebas.

Así, entonces el juez deberá decretar la práctica de aquellas solicitudes probatorias que se refieran a los hechos de la acusación demandantes de acreditación, según las reglas de pertinencia y admisibilidad establecidas en la legislación procesal penal. En ese orden de ideas, la Sala observa que la inconformidad que presenta la defensa de una de las acusadas contra la decisión del Tribunal de inadmitir los testimonios de RAFAEL PÉREZ SOTO y REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, exfuncionarios del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), está llamada a prosperar, habida cuenta que revisados los registros de la audiencia preparatoria, se colige fácilmente que con los citados se pretende acreditar la « metodología y el seguimiento desarrollado por la Juez DALGY ESTHER BLANCO BLANCO » al momento de resolver problemas jurídicos similares al planteado por los exservidores públicos que promovieron la acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Sucre (Sucre) en el año 2008, esto es, que se les otorgara una respuesta oportuna y congruente a la petición por ellos formuladas a ese ente territorial, referida ésta a la liquidación y cuantificación de los derechos laborales y prestacionales contenidos en actos administrativos expedidos entre los meses de noviembre de 2003 a febrero de 2004.

Es decir, dentro de la teoría del caso que exhibirá la defensa en el juicio oral, público y concentrado, procurará demostrar que la actuación de la acusada DALGY ESTHER BLANCO BLANCO se ciñó al orden jurídico, en tanto las dos decisiones aludidas, esto es, las emitidas en los trámites de desacato adelantados bajo los radicados 2007-0075-00 y 2007-0076-00, fueron proferidas con anterioridad a la calificada en el caso subexamine como ilegal, con lo cual se pretende mostrar una uniformidad conceptual y, de esa forma, enervar la existencia del tipo subjetivo del delito de prevaricato por acción. En esas precisas condiciones, la Corporación se aparta de las consideraciones expuestas por el a quo, según las cuales, los testimonios de los exfuncionarios del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre) no forman parte del tema probatorio que se discutirá dentro del proceso, en la medida en que, como quedó visto en precedencia, el concepto de pertinencia no solo apunta a que el elemento de conocimiento tenga relación con el objeto de investigación y debate, sino que también resulte apto y apropiado para demostrar un tema de interés para el proceso, como sería el aspecto subjetivo del tipo atribuido a la procesada.

Similares son los motivos de inconformidad planteados por el impugnante respecto a la inadmisión de los testimonios de WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ y ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO, toda vez que durante el curso de la audiencia preparatoria manifestó que con ellos pretende acreditar las circunstancias que rodearon la conducta de la Juez DALGY ESTHER BLANCO BLANCO al momento de proferir la decisión que se tacha de prevaricadora, lo cual se traduce en demostrar la ausencia del dolo en su comportamiento y este, a su vez, constituye un aporte concreto en punto del objeto de investigación, pues conocidas son las dificultades que comporta escudriñar en la psique, por manera que en el mayor número de casos, como el sub judice, es a través de indicios o, mejor aún, de la demostración de hechos indicadores, que la defensa logra probar la inexistencia del elemento volitivo.

Huelga recordar lo dicho por esta Sala respecto a ese tópico: La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor.

Así lo ha señalado la Sala, en relación con la demostración del dolo: (…) e s viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado. (…) Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor.

De acuerdo con la doctrina:(…) los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad– se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante[footnoteRef:4]. [4: CSJ, SP del 24 de febrero de 2010, radicación 32872.

En similar sentido, autos del 23 de septiembre de 2003 y 3 de agosto de 2005, radicación 18576 y 22112, correspondientemente.] Así, la Corte advierte que las pruebas testimoniales deprecadas por la defensa son pertinentes para el objeto del debate, pues apuntan a sustentar su teoría del caso; es decir, la inexistencia del elemento subjetivo en las conductas típicas imputadas a DALGY ESTHER BLANCO BLANCO.

En consecuencia, la providencia impugnada se revocará en los puntos objeto de censura, habida cuenta que los elementos de conocimiento deprecados por la defensa técnica son admisibles por las circunstancias anotadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: REVOCAR la providencia del 10 de agosto de 2015 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, y en su lugar ordenar la práctica de los testimonios de RAFAEL PÉREZ SOTO, REINALDO MARTÍNEZ CÁRDENAS, WILLIAM DEVIS SARMIENTO MARTÍNEZ y ELVIRA JULIA MERCADO ACEVEDO.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Gustavo Enrique Malo Fernández José Luis Barceló Camacho José Leonidas Bustos Martínez Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16