República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 46303 IVAN LANDINEZ VARGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Radicado No. 46303 AP1525-2016 Aprobado Acta No. 080 Bogotá, D. C., marzo dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, contra la providencia emitida el 30 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio precluyó la investigación adelantada contra IVAN LANDINEZ VARGAS, en su condición de Juez Quinto Civil del Circuito de esa ciudad, por el delito de prevaricato.

HECHOS De la información allegada al expediente se desprende que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ejecutivo adelantado por la sociedad Productos Fitosanitarios el Carmen S.A. contra Jesús Antonio Correa Orozco, mediante proveído del 17 octubre de 2008, previo el embargo y secuestro del inmueble distinguido con la matrícula No. 060-16895 de propiedad de este último, lo adjudicó en remate al señor Gildardo Nicolás Pico Arias, cuya subasta fue aprobada en primera y segunda instancia. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad[footnoteRef:1], a quien se asignó el conocimiento de dicho proceso, a través de auto interlocutorio de 15 de mayo de 2009, dispuso dejar sin efectos el despacho comisorio No 053 de 19 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó el secuestro del aludido inmueble y todas las diligencias y actuaciones subsiguientes, en cumplimiento de la orden de restablecimiento del derecho que el 23 de abril anterior libró la Fiscalía 48 Seccional en favor del señor Correa Orozco, al proferir resolución de acusación contra Carmen María Jiménez de Flórez -ex secretaria de ese Despacho- por el punible de falsedad ideológica en documento público. [1: Fl.70 c. anexos.] El 26 de septiembre de 2011[footnoteRef:2], el Juzgado Quinto Civil del Circuito, que de nuevo conocía de las diligencias, confirmó la anterior providencia al desatar el recurso de reposición propuesto por el ejecutante. [2: Fl. 10 c. anexos] Posteriormente, con interlocutorio del 29 de abril de 2014[footnoteRef:3] el mismo Despacho, del que para entonces era titular el doctor IVAN LANDINEZ VARGAS, dispuso estarse a lo resuelto en proveído del 17 de octubre de 2008 y dejó sin efectos el auto de 15 de mayo de 2009 y todos los que pendían de él[footnoteRef:4], dado que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad en sentencia del 7 de octubre de 2011 -que confirmó el Tribunal y cobró ejecutoria al inadmitirse la demanda de casación- absolvió a la procesada y revocó la medida de restablecimiento del derecho reconocida a favor de Correa Orozco. [3: Fl. 36 c. anexos.] [4: los autos emitidos el 15 de mayo y de septiembre de 2009, 26 de septiembre de 2011, 25 de abril de 2012, 8 de noviembre de 2013 y 21 de marzo de 2014] El 10 de febrero de 2015, el Juzgado a cargo de otro funcionario, invalidó la decisión adoptada por el aquí procesado y dispuso continuar el trámite, con el argumento de que no había motivo para invalidar el auto de mayo 15 de 2009, pues las diligencias se desarrollaron en acatamiento de una orden de autoridad competente que dispuso en su momento ordenar la medida de restablecimiento del derecho conforme a los requisitos de ley.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos antes narrados, el señor Jesús Antonio Correa Orozco presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación el 13 de junio de 2014. Estando el proceso en indagación sin que se hubiere formulado imputación, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra el doctor IVAN LANDINEZ VARGAS en su condición de Juez Quinto Civil del Circuito por el delito de prevaricato.

La solicitud de la Fiscalía. El peticionario, luego de referir al trámite surtido en el proceso ejecutivo con ocasión de la medida de restablecimiento del derecho y los argumentos que expuso el juez en el auto en cuestión, sostiene que el doctor LANDINEZ VARGAS no violó ninguna norma y las decisiones que tomó obedecieron al cambio de circunstancias ocurridas dentro del proceso pues, dice, « era apenas normal lo que tenía que hacer el señor juez una vez cesaron los efectos de la orden de restablecimiento del derecho, regresara para que las cosas volvieran al estado normal en las que estaban antes que operara esa decisión transitoria», a fin de que el proceso siguiera su curso normal (CD audiencia 7 de abril de 2015, record 30:56 y ss).

Con estos argumentos pidió la declaratoria de preclusión de la investigación con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del C.P.P., por atipicidad del hecho investigado. La intervención del apoderado de la víctima. Se opuso a la pretensión de la Fiscalía argumentando que la atipicidad de una conducta se pregona al no adecuarse el comportamiento al tipo penal descrito por el legislador (récord 35:40 y siguientes).

Sostuvo, tras hacer una reseña pormenorizada de las actuaciones surtidas en el proceso ejecutivo, que el doctor IVAN LANDINEZ VARGAS en su condición de juez, desconociendo el procedimiento previsto en la ley, invalidó una serie de providencias ejecutoriadas que el juzgado dictó a raíz de la orden de restablecimiento del derecho a favor del señor Correa Orozco, con fundamento en copias informales del fallo del proceso penal que la parte demandante en asocio con el rematante allegaron, estando el expediente en secretaría surtiéndose un término judicial que impedía tomar cualquier resolución, como así lo señala el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil.

Advirtió que la revocatoria de los autos interlocutorios no es válida ni siquiera en el término de ejecutoria, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia de tutela 1274 de 2005, y en el trámite esa «fórmula procesal» no está prevista, so pena de incurrir el operador judicial en una vía de hecho por comprometer derechos fundamentales, dado el carácter vinculante de las providencias judiciales para las partes y el juez, por ende, el funcionario no podía sin recurrir a los medios legales, motu proprio, dejar sin efectos providencias emitidas tres años atrás, cuando en el proceso estaba ad portas de fenecer el plazo para decretar el desistimiento tácito.

En ese entendido, continuó el abogado, aunque la Fiscalía no presentó todos los elementos de juicio que reposan en la actuación, como la decisión que revocó el auto en cuestión y el pronunciamiento que negó la solicitud de prejudicialidad penal, es claro que no concurren los presupuestos de la causal 4ª para acoger la pretensión preclusiva, pues se está ante un flagrante delito dado que concurren los elementos normativos del tipo de prevaricato.

El agente del Ministerio Público. En la intervención (récord 1:12 y siguientes) manifestó el delegado de la Procuraduría que la preclusión de la investigación no es procedente. Afirmó que el Tribunal es incompetente para resolver la solicitud de preclusión por atipicidad objetiva pues, en su criterio, ello es del resorte exclusivo de la Fiscalía que si estima que no hay delito debe ordenar el archivo de las diligencias, acorde con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Además anotó, el archivo por su naturaleza jurídica no hace tránsito a cosa juzgada, como si ocurre con la preclusión, y tal decisión debe notificarse al denunciante e incluso al Ministerio Público, para que interpongan los recursos contra esa determinación y el juez de garantías exhorte a la Fiscalía a realizar la investigación. En palabras del representante de la sociedad «el artículo 332 habla de atipicidad del hecho investigado y no indagado».

Insiste en que el Tribunal se está entrometiendo en un asunto que no le corresponde, porque es responsabilidad del ente acusador verificar las hipótesis delictivas que se denuncian, establecer si hay o no delito y determinar si la conducta del indiciado fue o no contraria a derecho, además que generaría un impedimento para el Tribunal en caso de negarse la petición preclusiva de la Fiscalía. Agregó que el acusador indaga hechos y cuando no individualiza al presunto responsable debe archivar, porque en ese evento « se pone en crisis el juez natural ».

El archivo, dijo, tiene causales limitadas y diferentes a las de la preclusión, por tanto, el Tribunal debe abstenerse de resolver la solicitud de la Fiscalía, y por parte de ésta, aplicar el artículo 79 de la ley 906 si considera que no hay delito. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, en Sala Penal, accedió a la pretensión de la Fiscalía y decretó la preclusión de la investigación seguida contra LANDINEZ VARGAS.

Sostuvo el a quo, que acorde con lo dispuesto en los artículos 331 a 335, en cualquier etapa del proceso el Fiscal está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación de no existir mérito para acusar, una vez comprobada alguna de las causales allí previstas, solicitud que en la fase del juicio también pueden postular el Ministerio Público y la defensa cuando no pudiera iniciarse o continuarse la acción penal, o por la inexistencia del hecho investigado; además, la decisión de preclusión puede adoptarse en cualquier estado de la actuación de concurrir cualquiera de las causas de extinción de la acción penal enlistadas en el artículo 77 del Estatuto Procesal Penal.

Abordando la pretensión de la Fiscalía, indicó el Tribunal que la conducta de prevaricato tiene como referente obligado la ley, por ende, basta demostrar que el servidor público agravió el orden jurídico de manera ostensible para que el injusto típico se configure, por lo cual, como lo ha dicho la Corte, « quedan excluidas de esa tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles».

En relación con el restablecimiento del derecho, afirmó que de conformidad con la Ley 600 de 2000, esta es una función constitucional y legal que Fiscales y operadores judiciales deben ejercer oficiosamente, de advertir violación a los derechos de las víctimas, con el fin de retornar las cosas a su estado inicial, o evitar la prolongación de su quebranto; sin embargo, indicó, la orden que emite el ente acusador es provisional, dado que son los jueces los llamados a determinar « la materialidad del punible » y la responsabilidad del procesado.

En este caso, la Fiscalía y el apoderado de la víctima corroboraron que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena en sentencia de 7 de octubre de 2011, absolvió a Carmen María Jiménez de Flórez y ordenó revocar la medida de restablecimiento del derecho que la Fiscalía 48 Seccional dispuso en favor de Correa Orozco, lo que demuestra que la decisión del doctor LANDINEZ VARGAS no emanó de su mera liberalidad, sino que tuvo génesis en lo resuelto por las diferentes instancias penales, decisiones de cuya existencia dio cuenta el mismo apoderado de la víctima, lo que para el Tribunal da al traste con la presencia de alguna irregularidad.

De modo que, concluyó el a quo, el ingrediente normativo consistente en que la actuación del funcionario sea manifiestamente contraria a la ley, no se cumple en este caso, pues aunque la sentencia T-1274 de 2005 establece que la revocatoria de los autos interlocutorios no está prevista en el ordenamiento jurídico como fórmula procesal válida para reformar lo decidido por los jueces en esas providencias, no es menos cierto que ello no obra en perjuicio de las modificaciones que sean el resultado del ejercicio de los diferentes medios de impugnación. Afirmó, que si el mandato de restablecimiento del derecho que se produjo en el marco de una actuación penal modificó el trámite civil, por ende, el Juez Civil tenía el poder de enderezar el cauce del proceso a su cargo, sin que resulte válido invocar la presunta falsedad que lo originó, puesto que ello ya fue desvirtuado por esa autoridad, quien además decidió retrotraer lo dispuesto por la Fiscalía cuando ordenó la medida, y fue de conformidad con la orden del Juez Penal que el acusado emitió la supuesta decisión prevaricadora, acatando lo ordenado en ese proceso.

Aseveró, frente a las manifestaciones del representante del Ministerio Público, que el Tribunal es competente para conocer las solicitudes de preclusión elevadas por el ente acusador por conductas punibles atribuidas a los jueces, como lo determina el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 numeral 2º, y que la actuación surtida no va en contravía de lo previsto en el artículo 332, la atipicidad del hecho investigado es una de las causales de preclusión y al denunciante se le garantizó el derecho a controvertir la petición preclusiva elevada por el acusador.

Para finalizar, advirtió que en este evento se cuestiona una decisión sobre un tema respecto del cual existen posiciones encontradas, lo que excluye la posibilidad de ser resuelta en sede extrajudicial. Recurso de reposición Al desatar el recurso horizontal interpuesto contra la decisión de precluir la investigación, el Tribunal a quo señaló que la providencia proferida el 29 de abril de 2014 por el juez LANDINEZ VARGAS tuvo origen en lo dispuesto por las instancias penales y se produjo con respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales afectados; y aunque es cierto que dichas autoridades no oficiaron al Juzgado Quinto Civil del Circuito, los intervinientes no desmienten que la sentencia penal se emitió en ese sentido y fue allegada por uno de los sujetos procesales, lo cual descarta la presencia de alguna irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso.

En criterio del Tribunal, si la orden de restablecimiento que se produjo en un proceso penal, modificó el curso de la actuación civil, la revocatoria de la medida tiene el poder de afectar el curso de la misma, sin que ello entrañe desconocimiento del precedente jurisprudencial citado -sentencia T-1274 de 2005-, por cuanto el juez no procedió de manera oficiosa, sino con fundamento en esa circunstancia fáctica que incidió directamente en lo resuelto, y a petición de uno de los sujetos procesales.

Para finalizar, indicó que el prevaricato por acción se configura cuando se profiere una decisión manifiestamente contraria a la ley, y en este asunto, examinados los elementos de convicción, la conclusión no es otra que el procesado actuó bajo los parámetros legales. Por estas razones no repuso la decisión y concedió el recurso de apelación propuesto como subsidiario por el apoderado de la víctima.

RECURRENTES Apoderado de la víctima Adujo que aunque no hay discusión respecto de la provisionalidad de la orden de restablecimiento del derecho que dictó la Fiscalía, no se puede soslayar que raíz de esa medida en el proceso civil se dictaron una serie de providencias que no tenían tal carácter y no se encontraban condicionadas a esa circunstancia, porque ello implicaba aceptar una prejudicialidad que la Sala Civil del Tribunal desestimó; no obstante, el indiciado arbitrariamente las revocó cuando el proceso se hallaba en secretaria.

Afirmó que lo decidido dentro del trámite civil hay que respetarlo y la provisionalidad de la medida de restablecimiento no se puede extender a los autos que adquirieron ejecutoria, pues en la ley procesal no está prevista la revocatoria de los autos interlocutorios, de modo que para su reforma hay que acudir a los instrumentos legales, so pena de incurrir el juez en una vía de hecho que pude dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales, como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Por estas razones, considera el recurrente que el indiciado en su actuar procedió con dolo, pues conocía el procedimiento legal y la obligación de someter a consideración de las partes la nulidad de las referidas providencias a fin de permitirles el ejercicio de los derechos de contradicción, defensa y acceso a la administración de justicia. Ministerio Público.

Frente a la decisión del Tribunal afirma que el artículo 34, numeral 3, de la Ley 906 de 2004 no especifica si los Tribunales conocen en primera o segunda instancia de las acciones de revisión y preclusiones proferidas en investigaciones por delitos de su competencia, inconsistencia de orden legislativo, por la que el delegado del Ministerio Público manifestó que no iba a pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta.

Estimó que esa Corporación no debió atender la solicitud de la Fiscalía y definir el asunto como si se tratara de un juicio, por lo cual se remite a los argumentos que expuso en la audiencia de preclusión. Añade que no se puede sostener que el juez LANDINEZ procedió conforme a derecho, puesto que para decidir la pretensión no se conocieron las providencias que dieron lugar a la determinación que se acusa de ser prevaricadora.

Agregó que en esta sede no puede establecerse si la conducta es atípica, o si el doctor LANDINEZ actuó con dolo, porque ello es un proceso psíquico que demanda el examen de la prueba, lo procedente es, dijo, si la conducta no se adecua al tipo penal, que el Fiscal lo declare disponiendo el archivo y dando oportunidad al denunciante que interponga los recursos previstos en la ley.

Por tanto, solicita que se revoque la decisión del Tribunal, no porque considere que la conducta es típica o no, sino porque la competencia para dirimir el asunto de esa naturaleza es de la Fiscalía General de la Nación tal y como lo indica el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Manifestó, frente al pronunciamiento que desató el recurso de reposición, que éste es propio de un juicio en su fase final, no obstante se adoptó sin contar con la prueba necesaria para tomar una decisión definitoria del caso.

No recurrentes El indiciado Aseguró que los argumentos del apoderado de la víctima carecen de sustento, por cuanto el proceso se tramitó conforme a la ley, respetando las garantías de las partes en donde resultó vencida una de ellas, y sostiene que en las providencias los jueces siempre hicieron mención a que la medida de restablecimiento del derecho era provisional, por ende, lo lógico era que desaparecida ésta, el proceso civil debía seguir su curso.

El Delegado de la Fiscalía Frente al planteamiento del representante del Ministerio Público, anotó que la solicitud de preclusión es razonable y garantista, por cuanto se otorga la oportunidad a las partes de intervenir, sin que la pretensión de la Fiscalía sea la de favorecer de manera alguna los intereses del indiciado (récord 1:12). CONSIDERACIONES Competencia. La Corte es competente para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004 por tratarse de un auto dictado en primera instancia por un Tribunal Superior[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP, 30 nov 2006, rad. 26.517.

Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión “sentencia” para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión, esta Corporación tiene precisado que dicha providencia está revestida de la condición de auto. ] En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas derivados de los argumentos expuestos por los recurrentes: i) la competencia del Tribunal Superior para conocer de la solicitud de preclusión y ii)Si se verifica la causal de preclusión por atipicidad del hecho atribuido al procesado.

De la competencia del Tribunal para conocer de la solicitudes de preclusión. Dado que el Ministerio Público pide revocar la decisión por considerar que el Tribunal no es competente para conocer de la solicitud de preclusión que postuló la Fiscalía, la Sala analizará dicho tema en forma prioritaria. Este reparo se concreta en dos aspectos: i) la autoridad competente para definir la preclusión ii) el archivo de las diligencias como solución a la pretensión de la Fiscalía. Para abordar el estudio, resulta oportuno recordar que el artículo 250 de la Constitución Política atribuye a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, por lo cual está obligada a investigar los hechos de connotaciones punibles que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes que informen sobre su probable configuración. De igual manera la norma en cita prevé, en su numeral 5º, que cuando el Fiscal no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación. Dicho postulado también lo contempla la Ley 906 de 2004 en el artículo 331, así: «En cualquier momento el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiera mérito para acusar».

Ahora bien, al tenor del artículo 34, numeral 2º, de dicho estatuto, las salas penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen: (…) «2. En primera instancia de las actuaciones que se sigan a los jueces de circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores, de familia, procuradores grado l, personeros distritales y municipales cuando actúan como agentes del Ministerio Público en la actuación penal, y a los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, municipales o promiscuos por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas».

De conformidad con lo anterior ninguna razón asiste entonces al representante del Ministerio Público en sus reparos, pues es claro que la competencia para la definición de la preclusión, tratándose de actuaciones que se sigan contra jueces del circuito, está adscrita al Tribunal Superior del respectivo Distrito, juez natural para la investigación y juzgamiento de tales funcionarios por delitos cometidos en ejercicio o por razón de sus funciones.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia del archivo como solución para decidir el asunto, relativa a la tipicidad de la conducta atribuida al Juez LANDINEZ VARGAS, no se evidencia y tampoco el impugnante otorgó razones concretas que persuadan que debe optarse por el archivo de las diligencias antes que por elevar una solicitud de preclusión. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula el archivo de las diligencias en los siguientes términos: « Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal».

De esta manera, para acudir a este mecanismo, los Fiscales deben corroborar que los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible. La Sala se ha referido al tema, así: « Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal.

Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva.

(…). Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a través del archivo de las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito » (negrilla y resaltado fuera del texto original).

(CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205). Es claro, entonces, que el Fiscal en este caso no tenía posibilidad de archivar la actuación, por cuanto la verificación de si el juez IVAN LANDINEZ contrarió la ley al invalidar los autos interlocutorios proferidos en cumplimiento de la orden de restablecimiento del derecho que la autoridad penal en fallo ejecutoriado revocó, exige el estudio de aspectos subjetivos, análisis que excluye los supuestos que habilitan acudir simplemente al archivo del proceso, pues la discusión no se refiere a la inexistencia del hecho imputado.

A lo anterior se suma que la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:6] y penal[footnoteRef:7] tiene decantado que los eventos de atipicidad del hecho investigado previsto en la causal 4ª del artículo 332 en cita, deben llevarse ante el juez de conocimiento para que resuelva sobre la preclusión, por ende, el Fiscal no puede resolver sobre el particular mediante la decisión de archivo de la actuación. [6: Cfr. Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005. ] [7: Auto de Sala Plena No. 0019 de 2007.

“Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones: 5.1.

En cuanto a los sujetos: 5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción; 5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción; 5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal.

Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía. 5.2. En cuanto a la acción: 5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible.

Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida; 5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona. 5.3. En cuanto al resultado: 5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente; 5.3.2.

En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es apto para ser disparado. 5.4.

Otros elementos: 5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; 5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua; 5.4.3.Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación; 5.4.4.

Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante”. CSJ. AP 4852-2015, radicado 46533.] Por estas razones la Sala denegará la pretensión del Ministerio Público y decidirá de fondo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima. De la Preclusión de la investigación La preclusión de la investigación, ha dicho la Corte Constitucional[footnoteRef:8], es una institución procesal que autoriza la terminación del proceso penal sin agotar todas las etapas procesales ante la ausencia de prueba para sostener una acusación, lo cual implica la adopción de una decisión definitiva, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación y, en consecuencia, el auto que decida la preclusión tiene fuerza vinculante de cosa juzgada. [8: Fl.

Sentencia C-920/07.] De manera que si en la evaluación de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida el Fiscal encuentra que hay duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos, o que hay conocimiento cierto de que la conducta no es delictiva o que el investigado no es responsable, podrá solicitar la preclusión de la investigación. Los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 regulan la preclusión de la investigación, estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento a instancia de la Fiscalía en cualquier etapa del trámite, incluso antes de la formulación de la imputación, de encontrar acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332: «El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal[footnoteRef:9]; [9: Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. ] 2.

Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión». También se podrá reclamar la preclusión, si se configura alguno de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 82 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, desistimiento, amnistía, prescripción, oblación, pago, indemnización integral y retractación en los casos previstos en la ley y los demás que consagre la norma.

Las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento. Ahora, la normatividad referida no excluye la posibilidad que el Fiscal solicite la preclusión en la fase de indagación preliminar, si a partir de los elementos materiales probatorios establece con certeza que no se configura el delito o que el indiciado no intervino como autor o participe en el mismo y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 En el caso concreto la Fiscalía, antes de formular imputación al indiciado, solicitó al Tribunal la preclusión de la investigación seguida contra el juez LANDINEZ VARGAS con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la «atipicidad del hecho investigado », pues consideró que la conducta atribuida al prenombrado no es constitutiva de delito de prevaricato, por cuanto la decisión del acusado se soportó en la revocatoria de la medida de restablecimiento del derecho que en el fallo de fondo dispuso el juez penal, el cual confirmó el superior, cobrando ejecutoria al inadmitirse la demanda de casación. El Tribunal acogió la petición de preclusión de la investigación por encontrar que en la providencia emitida por el juez LANDINEZ VARGAS, no se verifica el ingrediente normativo del tipo penal consistente en que la decisión del operador judicial sea manifiestamente contraria a la ley, puesto que la misma tuvo como fundamento la orden ejecutoriada de la autoridad competente, y los derechos fundamentales de la víctima se respetaron, al punto que obtuvo la revocatoria del pronunciamiento acusado de constituir un prevaricato.

Adicionalmente, sobre la legalidad de la providencia emitida por el procesado existen posiciones enfrentadas, lo que evidencia que la discusión se enmarca en la opción de aplicar criterios jurídicos diversos. Frente a esta postura, el apoderado de la víctima insiste en que el actuar del funcionario es ilegal, pese a aceptar que no existe controversia frente a la provisionalidad de la medida de restablecimiento del derecho decretada por la Fiscalía, la cual solo adquiere firmeza cuando el juez penal profiere sentencia. La Sala estima oportuno es precisar que el delito de prevaricato por acción requiere de « una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley », es decir, que en el pronunciamiento sea palmaria la carencia de fundamento fáctico y jurídico, y su oposición con lo dispuesto en las normas a las que debe sujetarse el funcionario.

Esta situación se presenta cuando se distorsiona el sentido literal de un precepto legal claro y preciso, o se le da un alcance que no puede tener, o cuando se hacen apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad procesal con detrimento de derechos legítimos. Por consiguiente, cuando se trata de providencias que admiten discusión, si a los ojos del intérprete del derecho resultan jurídicas, pero a juicio de otro no, deben ser excluidas de reproche penal, pues las simples diferencias de criterio respecto de una materia que permite varias interpretaciones u opiniones, impide que la decisión sea considerada como propia de este delito, dado que, como ha sido jurisprudencia reiterada, el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad (Cfr. CSJ SP, 23 febrero 2006, radicado 23.901).

El estudio entonces, ha de partir por definir si en realidad con la expedición de la providencia del juez IVAN LANDINEZ VARGAS, que revocó las decisiones proferidas con ocasión de la orden de restablecimiento del derecho emitida por la Fiscalía 48 Seccional, incurrió en el desconocimiento deliberado del ordenamiento jurídico. Es cierto, como lo alega el recurrente, que en materia civil los autos interlocutorios no pueden modificarse o revocarse de manera oficiosa, puesto que tal facultad en manera alguna puede derivarse de lo reglado en el inciso segundo del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, mod.

Ar. 139 del Decreto 2282 de 1989, en cuanto únicamente autoriza su aclaración dentro del término de ejecutoria de dichas providencias (sentencia T-177/95). Norma que a la letra reza: «ARTÍCULO 309. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario, los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término». El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos. De manera que, en principio, un auto interlocutorio mal podría ser revocado por el juez que lo emite « ya que la ley procesal no lo establece ni de oficio ni a petición de parte después de que se produzca la ejecutoria [footnoteRef:10] ». [10: Sentencia T-519 de 2005.] Empero, ello no significa que los actos de esta naturaleza dejen de ser reformados a través de los recursos y nulidades, o que con soporte en una norma expresa los funcionarios puedan invalidarlos o apartarse de ellos.

Así mismo, la jurisprudencia ha admitido que las decisiones judiciales pueden ser modificadas incluso por el mismo juez, como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-548 de 30 de octubre de 1997, « pero siempre que medie orden de otra autoridad judicial, como en el caso que en segunda instancia o en la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación declare la nulidad de la sentencia y ordene remitir nuevamente el expediente al tribunal o juzgado para que reponga la actuación o cuando un juez por vía de tutela verifique que la decisión constituye una vía de hecho la revoca y ordena al juez competente, que en su lugar dicte la sentencia correcta y se restablezca el derecho, decisión vinculante para aquel, en caso de que ésta se encuentre ejecutoriada».

En estas condiciones, no se puede predicar en este asunto que el doctor LANDINEZ VARGAS se apartó ostensiblemente del ordenamiento jurídico, cuando ordenó dejar sin efectos los autos interlocutorios emitidos con ocasión del mandato de restablecimiento del derecho, por cuanto de conformidad con lo demostrado en la actuación, ello obedeció a la orden impartida por la autoridad penal competente que revocó tal medida.

En efecto, del examen de los elementos de prueba la Sala encuentra que la decisión en cuestión la fundamentó el indiciado en el fallo del 7 de octubre de 2011 emitido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Cartagena, mediante el cual definió el proceso en el que se tomó dicha medida, ordenado expresamente revocarla, y absolviendo a la procesada; sentencia que se encontraba para ese momento en firme tras ser confirmada por el superior e inadmitida la demanda de casación por esta Corporación, circunstancia que no controvierten los intervinientes.

En ese orden, la conducta del juez acusado no se puede tildar de ilegal, por cuanto atendida la ejecutoria del fallo penal el doctor IVAN LANDINEZ se encontraba facultado para revocar los aludidos autos interlocutorios. En el puntual tema del restablecimiento pleno del derecho por la comisión de una conducta punible, es sabido que sólo el juez de conocimiento es el competente para decidir al respecto en forma definitiva, en tanto tal análisis comporta juicios concretos y valorativos en punto del tipo objetivo, lo cual solo puede ocurrir en la sentencia o en la decisión que ponga fin al proceso[footnoteRef:11], de modo que las medidas que con antelación se adoptan son de índole cautelar o meramente preventivas. [11: sentencia C-060 de 2008.] Ahora, que el juez penal no oficiara al Despacho regentado por LANDINEZ VARGAS para comunicarle la determinación adoptada, como en efecto no se hizo, según se informó en la audiencia, no es circunstancia relevante de la cual pueda deducirse alguna responsabilidad al indiciado, quien naturalmente podía confiar en la fidelidad de las copias de las decisiones que allegó una de las partes, cuya veracidad no controvierten los intervinientes De otro lado, la Sala observa que no existe consenso sobre el procedimiento a seguir para dejar sin efecto autos interlocutorios que se adoptan con base en una decisión proferida en otro proceso y que luego se revoca, lo que impide predicar que el juez incurrió en forma dolosa en una protuberante ilegalidad.

Por estos motivos, en lo que a este acto supuestamente constitutivo de prevaricato por acción respecta, la Sala encuentra que la conducta atribuida al sentenciado carece de relevancia típica. De igual forma, se reprocha a IVAN LANDINEZ VARGAS que la cuestionada decisión la tomara cuando el proceso se encontraba en secretaría transcurriendo el termino judicial para declarar el desistimiento tácito, contra expresa prohibición legal tal como lo consagra el numeral 3º del artículo 120 del C.P.C..

Este precepto en su redacción dispone: «los términos judiciales correrán ininterrumpidamente, sin que entre tanto pueda pasarse el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o se requieran un trámite urgente; en el último caso el secretario deberá obrar previa consulta verbal con el juez, de lo cual dejará constancia en el expediente».

La razón por la que el expediente se encontraba en secretaría era en obedecimiento del auto del 8 de noviembre de 2013[footnoteRef:12], en el que el Juez Quinto Civil del Circuito ordenó requerir a la parte demandante para que dentro de los 30 días siguientes cumpliera con la carga de solicitar nuevo despacho comisorio para la práctica de la diligencia de secuestro de un inmueble de propiedad del demandado, so pena de declarar el desistimiento tácito. [12: Fl. 273 c. preclusión.] Así las cosas, de haber adoptado el juez la decisión de declarar el desistimiento tácito en ese intervalo, habría desconocido el fallo penal, el cual demandaba del Despacho un pronunciamiento inmediato dada la relación con el trámite que se estaba surtiendo en la secretaría y que tenía vínculo directo con la revocatoria de la medida cautelar dispuesta en la sentencia penal.

En síntesis, esta Corporación concluye que en el caso analizado no se avizora la manifiesta contrariedad con la ley de la providencia de fecha 29 de abril de 2014, circunstancia necesaria para que se tipifique el delito de prevaricato, por lo que el auto apelado será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto de 30 de abril de 2015, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena decretó la preclusión de la investigación seguida contra IVAN LANDINEZ VARGAS, en su condición de Juez Quinto Civil del Circuito de Cartagena, por la presunta comisión del delito de prevaricato. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2