CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 54936 JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1524-2019 Radicación 54936 Aprobado acta número 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó la defensa de JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA contra la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual confirmó la pena de catorce (14) años de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Doce Penal del Circuito de esta ciudad luego de declararlo autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de marzo de 2016, en el Hospital La Victoria de Bogotá, una niña de doce (12) años de edad fue sometida a una cirugía ambulatoria debido a una hernia umbilical. Durante la noche, cuando estaba la paciente en la Sala de Recuperación, el enfermero JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA, con la excusa de limpiarla, se la llevó al baño, le quitó la bata, le practicó sexo oral y le metió un dedo por la vagina.

La menor le contó a su madre lo que había ocurrido y su padrastro presentó denuncia ante las autoridades. 2. La Fiscalía General de la Nación, el 22 de mayo de 2017, le atribuyó a JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA la realización de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años o acceso carnal con incapaz de resistir, ambos agravados, conforme a los artículos 208, 210 y 211 numerales 2 (“ cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ”) y 4 (“ sobre menor de 14 años ”) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones que introdujeron los artículos 4, 6 y 7 de la Ley 1236 de 2008.

Como el imputado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por el delito del artículo 210 del Código Penal el 28 de julio de 2017. Posteriormente, en los alegatos de conclusión, solicitó condena por la conducta punible del artículo 208 del Código Penal, es decir, por acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo de 20 de septiembre de 2018 condenó al acusado únicamente por el acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, sin circunstancia de agravación alguna, a catorce (14) años de prisión e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas.

Igualmente, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión de 10 de diciembre de 2018, lo confirmó en los temas debatidos por el recurrente, relacionados con la prueba de la responsabilidad penal. 5.

Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma [ ] llamada a regular el caso ”), el recurrente planteó un solo cargo, atinente a la violación directa de la ley sustancial.

Al respecto, manifestó que se desconoció el principio de presunción de inocencia, por cuanto el Tribunal solo tuvo en cuenta las declaraciones de la víctima y su madre, sin haberse constatado « si verdaderamente había habido una penetración real de los dedos del condenado »[footnoteRef:1]. Es decir, el acusado « no contó con la prueba que [ ] iba a probar que él era inocente de los cargos que se le impusieron, simplemente porque la menor de edad no dejó practicar el examen »[footnoteRef:2].

Se trataba de « la fuente principal para demostrar científicamente la ocurrencia del hecho »[footnoteRef:3]. [1: Folio 51 del cuaderno del Tribunal.] [2: Folio 52 ibídem.] [3: Ibídem.] En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal para, en su lugar, absolver a JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”. Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando “ no desarrolla los cargos de sustentación ” o “ cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. 2.

En este caso, el único reproche presentado por el actor no podrá ser atendido (y, por lo tanto, su demanda tampoco será admitida), puesto que carece tanto de coherencia como de fundamentos para adelantar un debate de fondo en sede de casación. Por una parte, cuando en sede de casación se propone la violación directa de la ley sustancial, es deber del interesado plantear una discusión eminentemente jurídica, relacionada con la selección o interpretación de la norma, en la cual de ninguna manera son objeto de debate los hechos declarados por las instancias o las pruebas que las fundamentas.

Y, en particular, cuando se habla de violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del principio de presunción de inocencia, ello quiere decir que la segunda instancia, desde un punto de vista fáctico, estableció la existencia de una duda que, sin embargo, no le reconoció jurídicamente al procesado. Esto no fue lo que aconteció en el presente asunto.

El censor, aunque se refirió a una violación directa, a la postre presentó un supuesto tema de omisión probatoria o de vulneración del derecho a la prueba. Por otra parte, el problema probatorio que en últimas planteó el demandante (según el cual no le se practicó a la menor un examen físico que descartara la existencia de una penetración) carece por completo de sentido.

En primer lugar, dicho medio de prueba, al contrario de lo que dijo el abogado, no tiene idoneidad para “ demostrar científicamente ” la verdad o falsedad acerca de una penetración vaginal. Ello, por cuanto estos actos pueden presentarse sin dejar rastro alguno, sobre todo cuanto se trata de hímenes elásticos. Y en segundo lugar, el reconocimiento físico sí se le practicó a la víctima en este asunto, tal como se advierte de la lectura del fallo impugnado.

En palabras del Tribunal: Cuestiona [el abogado] el hecho de que la madre de la víctima no haya permitido que en el Hospital La Victoria se le practicara un examen con el fin de corroborar su dicho. Sin embargo, además de que es un asunto irrelevante de cara a objeto de debate, ello es comprensible si se tiene en cuenta que aquella, luego de que depositó su confianza en el personal médico de esa institución, vio defraudado ese sentimiento por la ocurrencia de los hechos. [ ] Si bien en el examen físico que se le practicó la menor no presentó estigmas de trauma, equimosis o escoriaciones, y sí un himen elástico sin secreciones ni sangrado, lo cierto es que la médica que la valoró [ ] también precisó que todo ello no descartaba el evento que la niña relató [footnoteRef:4]. [4: Folio 30 ibídem.] 3.

En este orden de ideas, el discurso del censor no fue suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o uno de juicio. De ahí que su demanda no será admitida. Y, como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión proferida por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de JUAN SEBASTIÁN BARBOSA DAZA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2