Casación No. 57238 José Herminzul González Motta GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP1521-2021 Radicación N° 57238 (Aprobado Acta No. 098) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de José Herminzul González Motta contra la sentencia del 28 de octubre de 2019 por medio de la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la dictada el 14 de mayo del mismo año por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, condenando al acusado en mención como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS: En su entonces condición de alcalde de Hobo-Huila, José Herminzul González Motta suscribió las órdenes de suministro Nos. 176 del 1º de agosto de 2005 a fin de que, en un término de 5 días, la comerciante en ferretería Rosel Castro Díaz proveyera, por un precio total de $533.850,oo, 305 metros de cable coaxial y 300 de cable telefónico para la instalación de internet en una institución educativa del ente territorial; 070 del 1º de junio de 2006 para que, por un valor de $2.179.510,oo, suministrara una serie de materiales eléctricos con destino al mantenimiento de las instituciones educativas del municipio y 093 del 15 de junio de 2006 para que también Rosel Castro Díaz suministrara, en un lapso de 10 días y por un precio de $3.215.850,oo, los materiales eléctricos allí discriminados con destino al mantenimiento del alumbrado público de la localidad, así como las órdenes de prestación de servicios Nos. 293 del 1º de agosto de 2005 para que la misma contratista elaborara en un plazo máximo de 15 días y por un valor de $4.600.000,oo dos proyectos para la construcción de 50 baterías sanitarias para vivienda de interés social en la zona urbana y 50 baterías en la zona rural y 0321 del 15 de agosto de 2005 para que igualmente en un plazo de 15 días y por el valor de $4.600.000,oo dicha contratista elaborara dos proyectos de electrificación de viviendas de interés social de los Barrios Los Pinos y Divino Niño del municipio.
Sin embargo, ninguna de tales órdenes de suministro estuvo antecedida de un estudio de precios de mercado, ni las de prestación de servicios de un examen de idoneidad de la contratista.
ANTECEDENTES: 1. Dados a conocer el 30 de julio de 2008 los anteriores sucesos por el ciudadano Roberto Benítez Ochoa, el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía los verificó, elaborando al efecto el correspondiente informe el 19 de septiembre del mismo año, con base en el cual el 16 de octubre siguiente se inició una investigación previa, de modo que recaudas en ella algunas pruebas se abrió formalmente sumario el 25 de marzo de 2009, siendo a éste vinculados mediante indagatoria José Herminzul González Motta y Rosel Castro Díaz, a quienes, según resolución del 15 de noviembre de 2012, no se les impuso medida de aseguramiento alguna. 2.
Tras clausurarse la instrucción, su mérito fue calificado en proveído del 29 de mayo de 2013; en él se precluyó la investigación seguida en contra de Rosel Castro Díaz y se acusó al servidor público como probable autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión que por virtud del recurso de apelación que en subsidio interpuso la defensa, fue confirmada el 30 de enero de 2014. 3.
Ejecutoriada así la acusación, la consiguiente etapa de la causa se surtió ante la Juez Quinta Penal del Circuito de Neiva, quien, el 14 de mayo de 2019, dictó sentencia para absolver al acusado por el punible de interés indebido en la celebración de contratos y condenarlo como autor del de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por valor equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por lapso de 60 meses, concediéndole el subrogado de la prisión domiciliaria.
Contra ese fallo el defensor del procesado interpuso recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó mediante el proferido el 28 de octubre de 2019, objeto a su vez del recurso de casación interpuesto y sustentado oportunamente por el mismo sujeto procesal. LA DEMANDA: Con sustento en la causal primera de casación, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el defensor la sentencia recurrida de haber infringido directamente, por indebida aplicación, los artículos 410 del Código Penal; 1, 2 (parágrafos 1º), 11 (Parágrafo) y 13 del Decreto 2170 de 2002; 25 del Decreto 679 de 1994 y 24 (numeral 1º, literal d), de la Ley 80 de 1993, pues con base en éstos, dice, se concluyó erradamente que el alcalde procesado, en torno a las órdenes de suministro, debió escoger al contratista según los precios del mercado, sin necesidad de obtener previamente varias ofertas, mientras que las órdenes de prestación de servicios solo podía emitirlas en relación con un contratista idóneo para la ejecución de su objeto, cuando en verdad, agrega, las citadas normas no resultaban aplicables a efecto de completar el tipo penal en blanco contenido en el artículo 410 del Código Penal.
Puede así afirmarse que, si la omisión de los requisitos precontractuales referidos por el a quo constituyen la materialidad del ilícito por el que se condena al acusado, los mismos responderían a una exigencia por fuera de ley porque no hacen parte de la estructura contractual, ni del tipo penal, ni, por lo mismo, de los requisitos de existencia y validez de un contrato sin formalidades plenas según lo previsto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual no hay lugar a la celebración de un convenio con esas características cuando su valor corresponda a los determinados en la misma norma en función de los presupuestos anuales de las entidades.
Dentro de tales cuantías, según el presupuesto del ente y el valor del contrato, las obras, trabajos, bienes o servicios a convenir deben ser ordenados previamente por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto. Es decir, afirma, de dicha norma se desprende que la única exigencia formal para este tipo de contratos es que haya sido ordenado previamente y por escrito, por el jefe o representante legal de la entidad, o por quien actúe como delegado en la ordenación del gasto.
No son otros los requisitos, sino éstos, de modo que adicionar unos nuevos, como ocurre en este caso, es desbordar en forma restrictiva la facultad interpretativa de la norma, como lo hace el ad quem en la sentencia objeto del recurso. Y si el anterior precepto se complementa con el artículo 24 numeral 1, literal a, del mismo Estatuto debe concluirse que el Municipio de El Hobo (Huila), para el año 2005, tenía fijada como menor cuantía la suma de $47.687.500,oo, resultante de multiplicar los 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005.
Luego, en términos del parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, los contratos de menor cuantía, cuyo monto no supere el 10% de la misma, no requerirán ofertas previas, siendo determinante para su adjudicación los precios vigentes del mercado. En este evento ninguno de los valores de las órdenes de suministro, ni de las de prestación de servicios, excedieron el 10% de la menor cuantía. Por demás, agrega, para esos topes de contratación no se requiere certificación de funcionario alguno; basta con saber que el presupuesto de determinado ente territorial no supera los topes de contratación previstos en forma legal en 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con base en ello se establece la cuantía mínima para contratar, por lo que debe desestimarse la certificación allegada por un funcionario del Municipio de Hobo.
Como en este caso ninguno de los convenios cuestionados exigía el cumplimiento de los requisitos normalmente previstos para toda contratación pública, mal podía por vía de interpretación judicial suplirse esa deficiencia, de suerte que el camino jurídico más expedito, dada la ausencia demostrativa de la ocurrencia de los elementos fácticos del tipo penal en examen, era el de la absolución. Erró también el ad quem, afirma el demandante, cuando indicó, con sustento en el artículo 6º del Decreto 2170 de 2002, que el alcalde enjuiciado debió verificar cuál era el precio del mercado, pero omitió que de esa misma norma hace parte un parágrafo de carácter transitorio que condiciona su vigencia a una implementación reglamentaria, la cual para ese momento de la contratación aún no se había expedido, por manera que no le era exigible al burgomaestre aplicarla sencillamente porque no estaba vigente, luego mal podía el sentenciador imponer requisitos inclusive más complejos que los legalmente previstos, como adelantar un estudio de mercadeo en el Municipio de Hobo, no obstante que se estaba ante una contratación de mínima cuantía, la cual busca precisamente simplificar esas engorrosas exigencias.
Por tanto, apoyado en jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional, estima que para determinar la responsabilidad por esta clase de punible no basta con afirmar el desconocimiento de los principios que rigen la contratación pública, debe precisarse cuáles eran los requisitos legales a los que el servidor público debía sujetarse en esa actividad, por eso deviene inaceptable que a través de una ponderación ex post y expansiva de tales axiomas se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello resulta violatorio de la legalidad por indeterminación de los elementos del tipo.
Corresponde en ese orden al operador judicial demostrar cuáles son esos requisitos legales sustanciales que tipificarían el punible en examen previa precisión de la naturaleza del contrato cuestionado como supuesto elemental para establecer la reglamentación aplicable y a la vez premisa ineludible para constatar la materialización del delito.
Al no existir una norma que en particular establezca como requisitos esenciales los que el sentenciador de instancia echa de menos en este caso, se genera un exceso de rigorismo que debe ser desestimado como exigencia sustancial y por lo mismo extraña al tipo penal. Por eso debe reconsiderarse la interpretación formulada por los falladores de instancia por ser violatoria del artículo 410 del Código Penal en la medida que adiciona un requisito no exigido legalmente, sino que obedece al capricho de aquellos en el propósito de complementar ese tipo penal con normas que no vienen al caso, como el artículo 60 del Decreto 2170 de 2002 con base en el cual se exige al procesado la realización de un estudio de mercado previo a la suscripción de las órdenes de suministro, de ahí que lo procedente sea desestimar las aplicaciones normativas del juzgador y consecuentemente casar la sentencia objeto del recurso para que, en su lugar, se dicte una de reemplazo en sentido absolutorio, como así lo solicita.
Igual ocurre, sostiene, con las órdenes de prestación de servicios por ser claro, según las normas ya citadas, que no es requisito sustancial establecer la idoneidad y experiencia de la contratista para solventar el objeto contractual; bastaba con la emisión de la respectiva orden en la que quedara clara la cuantía, el objeto de la misma, la disponibilidad presupuestal, la identidad y capacidad plena del contratista y el plazo de ejecución y no pretender la conversión de una orden de servicios sin requisitos plenos, en una de prestación de servicios profesionales, como erróneamente lo hace el ad quem al suplir esa norma en blanco con requisitos no previstos en la ley, cual es la acreditación de que el contratista es idóneo para ejecutar el objeto del convenio, confundiéndose por demás la generalidad de éstos con el de prestación de servicios profesionales y otros más específicos, donde sí se requiere acreditación de cierta especialidad para su cumplimiento.
Exigir la demostración de una idoneidad no prevista en la ley a fin de ejecutar una orden de prestación de servicios infringe el artículo 410 del Código Penal en la medida en que las normas con que se dice complementado no resultan aplicables al caso. Las aducidas por el juzgador se relacionan con la prestación de servicios profesionales y no con la generalidad de prestación de servicios sin formalidades plenas, lo cual amerita que se case la sentencia impugnada pues, reitera, no existe norma que en forma puntual y concreta exija que, para ejecutar una orden de prestación de servicios sin formalidades plenas, se deba demostrar la idoneidad o experiencia del contratista.
La no demostración de la idoneidad, afirma, no es un requisito sustancial para la validez de estos convenios, ya que claramente el contratista, así no tenga la especialidad que el juzgador le exige, bien puede contratar para su ejecución los servicios de personas con mucha experiencia en el ramo que se requiera, y que lo hagan con mucha solvencia e idoneidad.
Por lo tanto, ese requisito de la idoneidad y la experiencia que el fallador adiciona en el caso concreto como sustancial, es de su creación personal, más no una exigencia legal para los contratos en particular. Al ordenador del gasto no le es exigible legalmente para la celebración de este tipo de contratos sin formalidades plenas, verificar y/o establecer que el contratista está en capacidad de ejecutar el contrato.
Solicita, en consecuencia, como ya lo ha hecho, se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio en favor del procesado, que reconozca la violación directa, por indebida aplicación, de los artículos 29 de la Constitución Política, 410 la Ley 599 de 2000 y todos aquellos que de carácter sustancial ha citado en su libelo.
CONSIDERACIONES: 1. Cuando en casación se postula la violación directa de la ley sustancial, los argumentos relacionados con su demostración sólo pueden serlo en estricto sentido jurídico, sin que sea admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o cuestionar la valoración probatoria efectuada en el mismo pues, de ser así, la vía adecuada sería la indirecta.
Bajo ese supuesto de absoluto acatamiento de los hechos, tal como fueron declarados en el fallo y del mérito persuasivo deferido a los medios de convicción que sirvieron de fundamento a la decisión, concierne al censor, por la vía directa, demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de una norma, por aplicación indebida, o interpretación errónea de la misma, entendiéndose que la primera se presenta cuando se deja de aplicar al caso la disposición que lo regula; que la segunda tiene lugar cuando se acude a una norma equivocada y que la interpretación errada se verifica por el desacierto en que incurre el juzgador cuando, seleccionado adecuadamente el precepto que rige el asunto que se examina, le confiere una equivocada comprensión porque sobrepasó, disminuyó o distorsionó su verdadero contenido o alcance, luego supone una equivocación hermenéutica que parte del acierto en la selección y aplicación de la disposición. 2.
Bajo dichas premisas, más allá de que se hayan satisfecho algunas de las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, es manifiesta la confusión que introduce el censor a su libelo y con ello la carencia de claridad y precisión legalmente exigidas en orden a satisfacer la técnica propia de la impugnación extraordinaria. En efecto, si, como ya se dijo, ningún reparo cabe formular por esta vía a los supuestos fácticos declarados por el sentenciador ni a la valoración efectuada en las instancias, constituye un factor de confusión que el acá demandante cuestione que el Tribunal haya valorado el certificado expedido el 22 de marzo de 2013 por el Secretario General y de Gobierno de El Hobo para determinar si las órdenes de suministro o de prestación de servicios lo eran en cuantía inferior al 10% del presupuesto municipal, como que siendo su opinión que tal documento debía desestimarse, resulta esta una alegación propia de la violación indirecta de la ley y no de la senda a la cual ha acudido el libelista, impropiedad técnica que se hace más patente cuando, en relación desde luego con la sentencia recurrida, asegura “la ausencia demostrativa de la ocurrencia de los elementos fácticos del tipo penal en examen ”. 3.
Examinado además el reproche desde la exclusiva perspectiva de la violación directa de la ley, tampoco se evidencia la claridad y precisión esperadas en orden a la admisión de la demanda y en cambio sí algunas contradicciones que, dando al traste con su formulación, impiden entender cuál es el sentido de infracción que se aduce. En efecto, en principio y en términos generales se invoca la indebida aplicación de una serie de normas que se dicen sustanciales, pero a lo largo del discurso se modifica esa modalidad de violación de la ley para alegarse entonces la errada interpretación de la misma como cuando se sostiene que el juez, al adicionar requisitos contractuales no exigidos en la ley, desbordó en forma restrictiva la facultad interpretativa de la norma, o cuando se asegura que no exigiendo ninguno de los convenios cuestionados el cumplimiento de los requisitos normalmente previstos para toda contratación pública, mal podía por vía de interpretación judicial suplirse o cuando, finalmente, se solicita reconsiderar la hermenéutica formulada por los falladores de instancia, como que todo eso impide saber ciertamente si la censura lo es por indebida aplicación o por errónea interpretación de preceptos sustanciales, más aún si el demandante no discrimina el sentido de dichas infracciones en correlación con las normas que invoca.
Contradictorio se advierte, por demás, el planteamiento de acuerdo con el cual las órdenes cuestionadas sólo exigían su emisión previa y por escrito, por el jefe o representante legal de la entidad, o por quien actúe como delegado en la ordenación del gasto, de manera que habría errado el sentenciador al exigir con sustento en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002 el análisis previo de los precios del mercado, pero se termine por aceptar que, en efecto, esta sí era una condición, sólo que por logística no resultaba aplicable por virtud del parágrafo transitorio del artículo 6º del mismo ordenamiento, norma esta que en parte alguna consideró el sentenciador de modo que en su respecto no cabía argüir una indebida aplicación, sino precisamente una falta de aplicación. También se acusa la indebida aplicación de los parágrafos 1º de los artículos 1 y 2 de dicho Decreto, pero en ese aspecto la inconformidad se advierte materialmente incorrecta, pues su observancia coincide con las alegaciones que formuló el censor, esto es que todas las órdenes, no obstante que las de prestación de servicios excedieron ese 10%, correspondían a menor cuantía y, por ende, podían emitirse sin formalidades plenas, que no sin ellas. 4.
Por tanto, como en estas circunstancias el reparo formulado no se sujeta a las condiciones técnicas que lo hagan plausible en esta sede, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aún cuando no se aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación formulada por el defensor de José Herminzul González Motta. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14