p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47545 RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES y otros ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1519-2016 Radicación 47545 (Aprobado en acta No.80) Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor común de los procesados RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, contra la sentencia de segundo grado de 12 de noviembre de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, que los condenó como coautores del delito de secuestro simple en concurso con hurto calificado y porte ilegal de armas de fuego, todos los comportamientos agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: Hacia las once y media de la noche del 7 de septiembre de 2012, Carlos Felipe Ángel Palacios, quien se transportaba en el vehículo de servicio público de placa SWT 366 conducido por RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, fue intimidado con arma de fuego por dos individuos que en una parada abordaron el automotor a lado y lado suyo, lo despojaron de su reloj de pulso y reiniciaron la marcha con él dentro del taxi, hasta cuando fueron sometidos por los policiales que se dieron a su persecución. Fue así que los uniformados lograron retener a los señalados responsables, RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS.

El 9 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de los citados. En esa diligencia la Fiscalía les formuló imputación como posibles coautores del concurso de delitos de secuestro simple, en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego.

Los imputados no aceptaron los cargos y se les afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad solicitada por el ente instructor. El ente instructor presentó el 7 de diciembre de 2012 escrito de acusación por los ilícitos de secuestro extorsivo —por haber realizado la conducta en un medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza—, agravado —ante las presiones o amenazadas de muerte o lesión—, en concurso con hurto calificado —al colocar a la víctima en condiciones de indefensión— y agravado —dada la participación plural y la realización en un medio de transporte público—, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado —por utilizar un medio motorizado, oponer resistencia violenta a la autoridad policial y obrar con coparticipación criminal—, de conformidad con los artículos 169; 170, numeral 6°; 239; 240, numeral 2°; 241, numerales 10° y 11; 365, numerales 1°, 3°, y 5° del Código Penal.

Sin embargo, el 21 de marzo de 2013 modificó el escrito de acusación al precisar únicamente respecto del delito contra el bien jurídico de la libertad individual que no se trataba de un secuestro extorsivo, sino simple agravado, manteniendo los demás ilícitos concurrentes, y el 2 de julio siguiente se cumplió en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá la audiencia de formulación respectiva en estos términos. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio por los delitos objeto de acusación. En consecuencia, mediante sentencia de 14 de agosto de 2015 se declaró la responsabilidad de RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, como coautores del delito de secuestro simple —excluyendo la causal de agravación relacionada con las presiones o amenazadas de muerte o lesión hechas a la víctima al no haber sido demostrada por la Fiscalía y porque quedaría subsumida dentro de la circunstancia calificante para el delito de hurto—, en concurso con hurto calificado y agravado, así como con porte ilegal de armas, agravado —marginando para éste las causales de agravación relacionadas con el medio motorizado y la coparticipación criminal por ya haber sido consideradas en el ilícito contra el patrimonio económico, todo ello en aplicación del principio non bis in ídem—, razón por la cual les fueron fijadas las penas de veinticinco (25) años de prisión, multa de ochocientos treinta y seis (836) salarios mínimos legales mensuales vigentes y las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia o porte de armas por un lapso de veinte (20) años, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el delegado de la fiscalía, así como por la defensa material y técnica, el Tribunal Superior de Bogotá por sentencia de 12 de noviembre de 2015 confirmó la condena pero al estimar que sí podían ser concurrentes las causales de agravación excluidas por el a quo porque no se vulneraba el principio non bis in ídem, modificó sólo la pena de prisión al fijarla en cuatrocientos ocho (408) meses.

Inconformes con tal decisión los procesados a través de un defensor público común interpusieron recurso extraordinario, allegando el profesional la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Postula un error de hecho por falso raciocinio en las declaraciones de Carlos Felipe Ángel Palacios y los policiales Leandro Echeverry Gil, Steven Arévalo Cardozo, Luis Alejandro Rodríguez Silva y José Edwin Cárdenas Linares, al concluir el Tribunal que el delito de hurto se consumó, porque si bien los procesados despojaron a la víctima de un reloj de pulso, ello no constituyó un poder dispositivo de dicho objeto, pues fue devuelto tan pronto aparecieron los uniformados en la escena de los hechos.

Para el defensor, los uniformados impidieron que los incriminados tuvieran el control de la situación frustrándoles la intención de robar, ya que sólo querían escapar de la autoridad, y que la situación fuera diferente si hubieran salido huyendo con el objeto hurtado o éste fuera recuperado por los agentes del orden momentos después. Que al concluir el juez plural la consumación del hurto, violó la máxima de la experiencia indicativa que quien pretendiendo cometer un delito se ve sorprendido, la única reacción que tiene es huir, así sea sin cometer la conducta que pretendía. Agrega que en el fallo se confundieron los términos desapoderamiento y poder dispositivo; el primero significa despojar (a uno) de lo que tenía o de aquello de lo que se había apoderado, en tanto que el segundo está relacionado con disponer: poner o colocar según un orden o en una posición adecuada y conveniente o «poder utilizar o hacer uso de una cosa que se posee» y aquí precisamente a los procesados les faltó esa disposición, pues cuando tuvieron en sus manos el reloj no les fue posible hacer con ese objeto lo que hubieran querido, porque los policiales los persiguieron y se lo impidieron, de ahí que no salió de la esfera de dominio y control de su dueño, quedando la conducta en el grado de tentativa, según lo previsto en el artículo 27 del Código Penal.

La trascendencia del yerro la ubica en que sus asistidos resultaron condenados a una pena mayor al 50% de la que realmente les correspondía. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial En esta oportunidad, el mismo yerro fáctico por falso raciocinio lo radica en las declaraciones de Carlos Felipe Ángel Palacios y los miembros de la Policía Leandro Echeverry Gil, Steven Arévalo Cardozo, Luis Alejandro Rodríguez Silva y José Edwin Cárdenas Linares, al estimar el Tribunal la consumación del delito de secuestro por no haber dejado en libertad a la víctima después de despojarla del reloj, negando así que la aparición de la autoridad incidió en la necesidad de escapar por parte de los asaltantes.

Pone de presente que también fue desconocida la regla de la experiencia que si alguien al cometer un delito se ve sorprendido, la única reacción que tiene es huir así sea sin consumar la conducta y aquí los falladores no sopesaron que si los procesados continuaron con la víctima dentro del vehículo, tan pronto llegaron los policiales, no era porque quisieran prolongar ilícitamente la retención de esa persona, pues «no pensaron más que en huir sin percatarse, quizá, de la presencia de la víctima en dicho vehículo».

Aduce que una situación distinta fuera que ellos hubieran tomado al pasajero como rehén, por eso éste nunca estuvo en peligro porque apareció la acción policial, lo que deja el delito en el campo de la tentativa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor considera que tanto el delito contra el bien jurídico de la libertad individual, como el de patrimonio económico no se consumaron toda vez que la acción de los policías lo impidió, en ese sentido, circunstancias ajenas a la voluntad de los incriminados habrían incidido en que el iter criminis quedara sólo en los actos preparativos y ejecutivos.

Para el fin anterior discrepa de la forma como el Ad quem valoró las manifestaciones de la víctima y los miembros de la autoridad policial al concluir la consumación de tales ilícitos, porque en criterio del demandante la aparición de los agentes del orden la impedía, sin embargo, no logra acreditar el capricho o arbitrariedad judicial propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica en la conclusión del perfeccionamiento de las aludidas conductas.

La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas del sentido común ya decantadas.

Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea palmaria. Aquí el defensor, lejos de demostrar que la decisión cuestionada carece de una argumentación coherente y que obedece a la liberalidad del juzgador, propone una nueva valoración probatoria desde su visión de los hechos al estimar que la presencia de los policiales impidió a los procesados tener el control total de la situación, al ser frustrada la intención tanto de hurtar como de retener a la víctima.

Y aunque para ambos cargos denuncia el desconocimiento por parte del Tribunal de la regla de la experiencia relacionada con que si alguien va a cometer y es sorprendido, la única reacción que puede tener es escapar, así sea sin consumar la conducta, y que precisamente aquí los procesados «no pensaron más que en huir sin percatarse, quizá, de la presencia de la víctima en dicho vehículo», no dedica espacio a acreditar tal postulado, esto es, su universalidad.

En efecto, si las reglas de la experiencia se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, no expone la pertinencia y alta probabilidad de la máxima que anuncia. Por demás, no sería una norma o patrón de comportamiento que contenga los rasgos de universalidad, generalidad o de elevada probabilidad en un determinado contexto social o cultural, porque también es dable que quien va a cometer un delito al ser sorprendido busque ejecutar la conducta, asegurar el producto del ilícito o incluso cometer otro tipo de conductas tendientes a eludir la acción policial.

Para el dispositivo amplificador del tipo relacionado con la tentativa el impugnante no derruye las consideraciones judiciales que apoyadas en criterios jurisprudenciales acerca del momento consumativo del hurto, los cuales han precisado que ello tiene lugar cuando la cosa es extraída de la esfera patrimonial o de custodia de quien antes la tenía, concluyó que aquí los procesados se hicieron a la posesión del reloj de forma violenta, persistiendo el apoderamiento con poder de disposición pleno de tal objeto.

Tampoco expone la irracionalidad judicial cuando se concluyó que la presencia policial sólo impidió la fuga de los procesados, pues para cuando los uniformados fueron avistados la custodia del bien y su protección estaba trasladada a los asaltantes. De otro lado, no decanta su discurso en algún desafuero intelectivo del Tribunal cuando del relato de Carlos Felipe Ángel Palacios, según el cual una vez que los incriminados se subieron al taxi en el que él era pasajero, reiniciaron la marcha del automotor, le quitaron el reloj amenazándolo y prosiguieron la marcha, estableció que también la ilicitud contra la libertad individual se había consumado, pues una vez logrado el apoderamiento de la cosa, continúo la retención de la víctima sin permitirle ninguna autonomía, controlando plenamente su movilización y ubicación. Y aunque anuncia que el yerro fáctico también recayó en los testimonios de los policiales Leandro Echeverry Gil, Steven Arévalo Cardozo, Luis Alejandro Rodríguez Silva y José Edwin Cárdenas Linares, no cumple con el principio lógico de razón suficiente que implica que la fundamentación se baste a sí misma, en cuanto no expone la forma como fueron traspasados los límites de racionalidad en la valoración de tales atestaciones.

En suma, el defensor no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar los reproches que presentó contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias. Como se concluye que la demanda no será admitida es preciso advertir que contra tal decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004.

Precisión final No obstante lo anterior, la Sala advierte que eventualmente con el fallo de condena proferido en contra de RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, se pudieron quebrantar sus garantías procesales en lo atiente a la prohibición de doble incriminación cuando el Tribunal modificó la condena al incluir las causales de agravación para los delitos de secuestro y porte ilegal de armas de fuego que el a quo había marginado.

Igualmente se valorará si en este caso se vulneró el principio de legalidad de la pena en cuanto a la tasación de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de armas en un lapso de veinte (20) años. Por lo tanto, se impone que una vez tramitado, en caso de ejercitarse el mecanismo de insistencia, según el resultado, retorne el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente para que de manera oficiosa la Sala se ocupe de analizar el posible quebranto de los referidos principios y emita pronunciamiento al respecto.

Como ya se ha precisado, en caso de no admitir la demanda la Corte puede oficiosamente disponer que se tramite el recurso extraordinario respecto de asuntos ya no relacionados en el libelo sino que haya advertido tengan relación directa con los fines de la casación, para lo cual no es necesario convocar a las partes a la celebración de audiencia de sustentación, ni surtir traslado al Ministerio Público, precisamente por tratarse de un tema no advertido o recurrido por ellos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados RICARDO ALBERTO ROJAS MORALES, DIEGO FERNANDO BAQUERO BUITRAGO y JAVIER ARRIETA ARIAS, por las razones ya dadas en la anterior motivación. 2. PRECISAR que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3.

RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Corporación provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales de los procesados, de acuerdo con lo indicado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15