SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 CASACIÓN 45328 ARB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente AP1515-2015 Radicación 45328 (Aprobado Acta No. 110). Bogotá D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil quince (2015). VISTOS Procede la Sala a examinar el cumplimiento de los requisitos de lógica y acreditación suficiente dispuestos en la ley en punto de la admisibilidad del libelo casacional presentado por la defensora de ARB, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Medellín el 7 de noviembre de 2014, a través del cual revocó la sentencia absolutoria proferida el 26 de agosto de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario, para en su lugar condenar al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS En la Finca ( ), vereda ( ), del municipio de ( ), aproximadamente entre los meses de octubre y diciembre de 2010, en unas 6 oportunidades, AJR compañero permanente de BRBS, aprovechó cuando se quedaba a solas con la niña XXX, de 9 años de edad e hija de aquella, para proceder a tocarle sus partes íntimas y accederla sexualmente por vía vaginal, amenazándola que si relataba tales sucesos se iría de la casa y los abandonaría; no obstante, la menor le contó a su progenitora, quien formuló la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 22 de octubre de 2012 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de El Santuario, se impartió legalización a la captura de ARB, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin que se allanara.

Una vez realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de El Santuario dictó fallo el 26 de agosto de 2013, mediante el cual absolvió a ARB; decisión que al ser impugnada por la Fiscalía fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín, para en su lugar condenar al procesado a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

En la misma providencia le fue negada tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Contra el proveído del ad quem la defensa interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, cuya admisibilidad se examina en este auto. EL LIBELO Después de señalar los sujetos procesales, identificar el fallo atacado, sintetizar los hechos y la actuación procesal, la recurrente propone dos reproches, los cuales formula y desarrolla en los siguientes términos: 1.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley por error de derecho producto de falso juicio de legalidad Con fundamento en la causal tercera de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensora manifiesta que los falladores sustentaron la sentencia de condena en una prueba de referencia inadmisible, aplicando indebidamente el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, e inaplicando lo dispuesto en los artículos 372, 376, 379, 381, 382, 437 y 438 de la citada legislación adjetiva.

En el desarrollo de la censura afirma que se apreció de manera ilegal la entrevista de la víctima, pues conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004 podría tenérsele como prueba de referencia admisible si se encontrara dentro de los supuestos establecidos en dicho precepto o en un “ evento similar ”, sin que tuvieran lugar en este caso.

Resalta que la inasistencia de la niña al juicio fue producto del poco compromiso del delegado de la Fiscalía en punto de asegurar la concurrencia de los testigos al debate oral, y no porque la menor se encontrara dentro de alguna de las especiales situaciones establecidas en la ley para tener como admisible la prueba de referencia. Destaca que no se trató de falta de localización de la testigo o de su desaparición voluntaria, pues en este asunto fue la madre la que se negó a llevarla por estar enferma, no tener dinero para el traslado o simplemente porque no quería ir, frente a lo cual nada hizo la Fiscalía ni el a quo para asegurar su comparecencia, conforme lo ha dispuesto la Corte en providencia del 21 de septiembre de 2011 (Rad. 36023).

Transcribe apartes del salvamento de voto del Magistrado disidente del fallo de condena, en el cual se plantea que la ausencia de la menor en el juicio no podía calificarse como un “ evento similar ” en los términos de la normativa procesal. Advierte que la intervención del médico en calidad de perito como única prueba directa en el juicio no es suficiente para dictar fallo de condena, pues da fe de sus valoraciones y hallazgos, pero no da cuenta de la ocurrencia de los hechos ni de la responsabilidad del acusado.

Con base en lo expuesto, la defensora solicita a la Corte salvaguardar los derechos de su asistido, en el sentido de casar el fallo condenatorio, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en favor de su representado. 2. Segundo reproche: Violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de falso juicio de identidad Plantea la impugnante que se violó indirectamente la ley por aplicación indebida de los artículos 22, 29, 208 y 211 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004.

En los fundamentos de la censura refiere que el Tribunal adicionó y otorgó valor persuasivo irrefutable al dictamen médico, el cual es prueba directa sobre el objeto percibido, no sobre los hechos y la responsabilidad del acusado RAMÍREZ BURITICÁ. Advera que el médico no puso de “ presente todos y cada uno de los puntos objeto de examen de la menor, cómo se hizo dicho dictamen y cómo arribó a la conclusión ”;

“ afirma el juzgador que la anamnesis coincide con el hallazgo, creemos que no, de un manoseo señalado no puede concluirse una desfloración, hallazgo físico que no coincide con la anamnesis y no puede ser persuasiva una prueba incompleta en punto a que conforme al hallazgo predicado por el médico nunca de determinó si este obedecía realmente a un desgarro, y constitutivo de desfloración o si pudo tratarse de una laceración en los anillos que circundan el himen ”.

Finalmente refiere que la certeza del dictamen pericial no la otorga el resultado sino el procedimiento, “ y la certeza para condenar no la puede otorgar la valoración de esta prueba directa con una prueba de referencia inadmisible ”, pues ello viola los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, amén de que no puede condenarse únicamente con base en el testimonio del perito médico, quien además no respondió claramente los interrogantes de quienes intervinieron en el juicio.

A partir de lo anterior, la defensora depreca la casación del fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha señalado la Corporación que para concurrir a esta impugnación extraordinaria es preciso que el recurrente demuestre el quebranto de derechos o garantías fundamentales, lo cual exige contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación de la inconformidad y demostrar la necesidad del fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, so pena de resultar inadmitida la demanda, según lo establece el artículo 184 de la citada legislación procesal.

En el examen de los requisitos de admisibilidad de los libelos casacionales, es deber de la Sala constatar en la formulación y desarrollo de las censuras el acatamiento de las exigencias de lógica y pertinente demostración definidas por el legislador y puntualizadas por la jurisprudencia, con el fin de evitar la transformación de este recurso extraordinario en una instancia adicional a las ordinarias.

Tales requisitos se orientan a procurar demandas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles, esto es, precisos y claros, pues no corresponde a la Corte en su función reglada de orden constitucional y legal, develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ” (subrayas fuera de texto), el libelo se inadmitirá. Puntualizado lo anterior, respecto del primer cargo encuentra la Sala que la defensora considera insuficiente lo expuesto por la niña en su entrevista junto con la declaración del médico que la examinó, como pilares del fallo de condena; sobre el particular, la Corte (CSJ AP 3619.2014, 2 jul. 2014.

Rad. 43555) ha señalado que “ los relatos sobre los hechos aportados al juicio por los peritos no constituyen prueba de referencia, pues sus experticios introducidos junto con sus declaraciones, dan cuenta de lo narrado directamente por la víctima a ellos. Así, en CSJ SP, 17 de sept. de 2008, rad. 29609, remembrando decisión anterior, se señaló lo siguiente sobre el tema: “ Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.

“ Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar: “ En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.

“ La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. “ Así lo explica CHIESA, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: “ En Reyes Acevedo se había dicho que ‘el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia’.

Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.

“ El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único.

“ El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. “ Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley ” “ Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.

“ Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal ” (subrayas fuera de texto).

El referido criterio ha sido reiterado por la Corte en otros pronunciamientos, entre ellos SP, 9 dic. 2010. Rad. 34434 y AP, 27 jun. 2012. Rad. 35701. Como es evidente que la demandante no se refirió a la citada jurisprudencia de esta Corporación en punto de rebatir los fundamentos allí contenidos, limitándose a aducir que la condena se fundó en prueba de referencia inadmisible, su argumentación resulta precaria y se desentiende de lo ya expuesto por la Corte respecto del tema propuesto por la libelista, máxime si no se detuvo a explicar de qué manera se aplicó indebidamente el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, y se dejaron de aplicar los artículos 372, 376, 379, 381, 382, 437 y 438 de la citada legislación adjetiva.

Entonces, encuentra la Corte que la recurrente olvida la reparación de agravios como una de las finalidades del recurso de casación, de modo que en la formulación y desarrollo de los reproches corresponde a los actores, además de señalar el yerro deplorado, acreditar su incidencia en el sentido del fallo, pues de no ser así, el equívoco carece de trascendencia y por ello, torna impróspera la queja casacional.

En el caso de la especie la defensora enfoca en esta censura su labor a cuestionar el valor otorgado judicialmente a la entrevista de la víctima, pero de una parte, no explica por qué razón no se trata de un “ evento similar ” en los términos del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, toda vez que como lo explicó a espacio el Tribunal, se trataba de una niña dependiente de su madre, y si ésta no quería que fuera a declarar por diversas razones, entre otras, porque a pesar de haber denunciado los hechos contemporizaba con el procesado por ser su compañero, es claro aquella estaba real y materialmente imposibilitada para concurrir por sí misma a los estrados judiciales.

Y de otra, la defensa no tiene en cuenta la valía que corresponde a lo expuesto por el médico en su condición de perito, omisión que permite encontrar insuficiente y fragmentario el reparo al no atacar todos los cimientos sobre los cuales fue edificado el fallo de condena. Las razones anteriores bastan para inadmitir la censura. Como en el segundo reproche la impugnante plantea la violación indirecta de la ley producto de un falso juicio de identidad sobre el dictamen del médico, impera señalar que dicho yerro tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, caso en el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del error y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, labor que la casacionista no acometió. Sin dificultad se constata que la censora únicamente procede en forma desordenada a plasmar su personal apreciación del referido medio de prueba, pero no atina a señalar con precisión los apartes cercenados, adicionados o tergiversados, a partir de los cuales se construyó la sentencia objeto de impugnación. Además, no precisa si el reproche se dirige a deplorar el dictamen en su aspecto formal, esto es, respecto de la manera en que fue rendido por encontrar que no cumple con las exigencias dispuestas en la ley, o bien, a cuestionar el procedimiento adelantado por el galeno, o si la crítica apunta a la valoración que los falladores le otorgaron, caso en el cual le correspondía plantear un error de hecho por falso raciocinio, asumiendo, desde luego, las exigencias propias de dicha censura.

Además, en quebranto del principio de lealtad al desentenderse de la foliatura, refiere que “ de un manoseo señalado no puede concluirse una desfloración, hallazgo físico que no coincide con la anamnesis y no puede ser persuasiva una prueba incompleta ”, cuando lo cierto es que en el fallo del ad quem al analizar el dictamen médico se abordó la anamnesis, el examen físico, el examen genital y la conclusión, amén de la correspondiente ponderación y de la intrascendencia del desgarro o la desfloración, todo lo cual deja sin soporte objetivo la alegación de la censora.

El reparo debe ser inadmitido. Puede constatarse que la casacionista únicamente dirigió su esfuerzo a deplorar en forma imprecisa e insuficiente la condena de su asistido, pero no atinó a señalar con precisión cuál es su inconformidad, y lo más importante, de qué manera los falladores erraron gravemente en la aplicación de la ley, en la apreciación de los medios probatorios o en la guarda de la legitimidad del trámite, olvidando la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida la sentencia objeto del recurso.

Los mencionados equívocos y omisiones en el discurrir de la defensora imposibilitan a la Sala acometer el estudio de la demanda, pues si no se trata de un alegato de libre factura, su presentación con base en datos imprecisos y sin atenerse a la jurisprudencia de esta Colegiatura, obliga a la Sala a inadmitirla de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales incorrecciones.

Además, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR el libelo casacional presentado por la defensora de ARB, de acuerdo con las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la parte demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � CHIESA, Tomo I, pág. 522. � Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicado Nº 25920.