CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única No. 46243 WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP1512-2016 Radicación N° 46.243 (Aprobado acta N° 80) Dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciséis (2016).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa del procesado WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, contra la providencia proferida el 1° de marzo del año en curso, mediante la cual se le negó una petición de nulidad y la práctica de los testimonios de Luis Alejandro Farfán y Calixto Barragán Pérez.

PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante el auto impugnado esta Corporación decidió negar la petición de nulidad impetrada por la defensa técnica del acusado, al considerar que no se configuró ninguna de las causales invocadas, relativas a presuntas irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y la carencia de defensa técnica en la fase instructiva.

En cuanto a las presuntas irregularidades sustanciales, la Corte señaló que el yerro, consistente en no haber ordenado el traslado de un dictamen, carece de la entidad suficiente para invalidar la actuación, constituyendo tan solo una irregularidad que no conculca las garantías fundamentales de las partes, toda vez que dicho medio suasorio puede ser controvertido a lo largo del proceso, máxime cuando el artículo 256 de la Ley 600 de 2000 prevé que, de oficio o a petición de parte, los peritos pueden ser citados a la audiencia pública, para que conforme a un cuestionario previamente presentado expliquen los dictámenes que hayan rendido y respondan las preguntas que sean procedentes, lo que no ocurrió en este caso, en el cual la defensa guardó silencio al respecto.

Se señaló igualmente que el supuesto de hecho en el que se basaba la petición no encontró mayor respaldo procesal, pues la Fiscalía instructora ordenó trasladar casi todos los dictámenes que le fueron presentados en la fase sumarial, excepto el N° 234816, del 10 de junio de 2005, emitido por los peritos Alexander Anaya y Eliana Marcela Hernández, respecto del cual, en el auto impugnado, la Corte dispuso el traslado, subsanando de esta forma el error advertido.

En cuanto a los demás documentos relacionados por el peticionario, la Corte precisó que se trata de informes de policía judicial en los que no se consignaron opiniones técnicas o científicas por parte de los funcionarios del CTI comisionados por la Fiscalía para practicar diversas diligencias, sino las observaciones de los hechos por ellos constatados, por lo cual, al constituir tanto éstos como sus anexos prueba documental, como cualquier otro medio de conocimiento distinto del dictamen, pueden ser objeto de controversia sin necesidad de traslado alguno. Respecto de la carencia de defensa técnica como fundamento de la pretensión invalidatoria, la Corte reiteró su inveterada doctrina, en el sentido de que el nuevo defensor no puede alegar dicha causal procediendo simplemente a descalificar la actuación de sus antecesores, sino que está obligado a evidenciar la presunta inactividad de éstos -lo cual no ocurrió en este caso-, la carencia de una estrategia de defensa -lo que tampoco sucedió-, y, además, debe indicar de qué manera la posición defensiva asumida conculcó el derecho fundamental al debido proceso, lo que no hizo el peticionario.

Por las razones expuestas, se negó la nulidad de la actuación, deprecada por la defensa. De otra parte, la Corte negó la práctica de los testimonios de Luis Alejandro Farfán y Calixto Barragán Pérez, al considerar que se trata de pruebas superfluas, toda vez que en la etapa instructiva se recaudaron los testimonios de Roberto Bruce Becerra, Aristóbulo Barrera Barrera, Ángel Miguel Arcila Vargas, Julio Hernández Caballero, Helí Cala López y Libia Beatriz Parales Ramírez sobre el mismo aspecto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1. En relación con la nulidad, el recurrente reitera varios de los argumentos que le sirvieron de sustento de la petición inicial. Así, en cuanto a la comprobada existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso, reiteró que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho tanto las autoridades públicas como los particulares están sometidos al imperio de la ley, como se infiere del artículo 6° de la Constitución Política.

De la premisa anterior infiere que en el trámite del proceso tanto los funcionarios judiciales como los sujetos procesales intervinientes deben sujetarse de manera estricta a todas y cada una de las normas procesales, pues de no ser así, la administración de justicia pierde credibilidad ante la sociedad. Insiste en señalar que mientras el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal faculta a los sujetos procesales para solicitar la aclaración y/o adición del dictamen, previo traslado del mismo, lo cual no puede hacerse en la etapa de juicio, el artículo 255 ibídem sí permite que el dictamen se objete hasta antes de que finalice la audiencia pública, pero en este caso debe demostrarse que el perito incurrió en un grave error.

Sin embargo, puede darse el caso de que el dictamen no contenga error, sino que debe ser ampliado, adicionado o modificado, situación que no puede ser alegada en la etapa de juicio. En punto del ataque concreto a la providencia recurrida, señala el impugnante que en ella la Corte admitió un yerro a cargo de la Fiscalía instructora, la cual omitió correr el traslado del dictamen sobre el avalúo de un apartamento en Bogotá, pretermitiendo así la aplicación del artículo 254 del Estatuto Penal Adjetivo, lo cual inexorablemente conlleva a declarar la nulidad de la actuación, por haberse desconocido el derecho fundamental al debido proceso que asiste al sindicado, en el axioma referente al respeto de las formas propias de cada juicio, a las cuales se les debe absoluta y total sujeción. Considera que el artículo 254 de la Ley 600 de 2000 no dispone que el traslado de un dictamen presentado en la fase instructiva pueda hacerse en la etapa del juicio, porque lo que la norma dispone es que dicho traslado debe hacerse en el momento en que el mismo se allegue al proceso y en este caso estamos hablando de la etapa instructiva, por lo cual discrepa de lo dispuesto por esta Corporación en el numeral cuarto del auto recurrido.

Aduce que no solicitó a la Corte que convocara a las peritos a la audiencia pública de juzgamiento, porque consideró que ello no servía a los intereses de su prohijado, ya que no requería que se le aclarara algún aspecto del dictamen, sino que “ esos dictámenes (sic) pudieran abordar varios temas, varios temas que hubieran podido ser solicitados en el término del traslado para que se adicionara”, de modo que si a la Fiscalía se le olvidó correr el traslado, el defensor debió estar atento y solicitarle que diera aplicación al artículo 254 ya mencionado.

Arguye, así mismo, que el organismo instructor tampoco ordenó correr el traslado de los informes de policía judicial, pues en su sentir, este traslado opera para todos los documentos que se introduzcan al proceso, como lo dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Penal. Respecto de la vulneración del derecho de defensa, adujo el recurrente, por una parte, que fue precisamente la falta de defensa técnica lo que llevó al procesado a cambiar al profesional del derecho.

Por la otra, que la Corte reconoció en su providencia que en la investigación del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público opera el principio de carga dinámica de la prueba, por lo cual correspondía a los defensores de confianza del procesado ejercer una defensa pro activa a favor de sus intereses. Atendiendo lo señalado anteriormente la defensa solicita a la Corte que revoque el auto recurrido y, en su lugar, se decrete la nulidad del proceso, desde el momento en que se allegaron los documentos respecto de los cuales no se ordenó el respectivo traslado (artículo 254 y 265 de la Ley 600 de 2000). 2.

En cuanto a la negación de los testimonios de Luis Alejandro Farfán y Calixto Barragán Pérez, la defensa los considera necesarios, por cuanto en la resolución de acusación la Fiscalía aceptó que el procesado es ganadero, pero echa de menos unas guías, por lo cual hay que tener claro qué es una guía ganadera y qué es una papeleta de ganado, cuándo se requiere la papeleta y cuándo se puede vender sin necesidad de papeleta; igualmente, hay una serie de términos propios de la idiosincrasia llanera, que deben ser precisados por los citados testigos, porque se trata de personas que no tienen formación académica, pero son conocedoras del manejo de la ganadería en esa región. Por su parte el acusado coadyuva las peticiones del defensor técnico, señalando que éste no expuso contundentemente el tema respecto de la carencia de defensa técnica, pero lo cierto es que sus apoderados de confianza nunca cumplieron con el deber de controvertir los dictámenes ni aportar las pruebas, circunscribiéndose a representarlo en la indagatoria.

Señala que hay una falencia del contador, que en su momento introdujo bienes que no tenían que estar en la declaración de renta. En cuanto al tema ganadero en Casanare, ni el Ministerio de Agricultura en su momento, ni la Federación de Ganaderos, ni el Comité de Ganaderos, exigían en la época de los hechos declarar las cabezas de ganado que se tenían, lo cual solo vino a ocurrir desde hace unos años para acá, aunado a que ni siquiera existía la subasta, por lo cual solicita que se escuche a las personas cuyos testimonios fueron denegados.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Respecto de la petición de nulidad, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público solicitan que se mantenga la decisión recurrida, toda vez que el censor no argumentó por qué razón se dieron las causales de nulidad, aunado a que no atacó la providencia impugnada. En relación con la negativa a practicar pruebas, la Fiscalía manifiesta que se atiene a lo que decida la Corte, en tanto que el Ministerio Público coadyuva la petición del recurrente, en el sentido de que sería saludable para la defensa y para el proceso que revoque en este aspecto la providencia cuestionada y en su lugar se ordenen los testimonios.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La nulidad Como manifestaron tanto la Fiscal como la Procuradora Delegadas, al exponer las razones de inconformidad contra la decisión que negó la petición citada, el censor reiteró varios de los planteamientos expuestos al momento de elevar la petición inicial, sin ocuparse de atacar los argumentos expuestos por la Sala en el proveído impugnado, es decir, sin poner en evidencia los yerros que conducirían a su revocación. Por tanto, la Corte no abordará de nuevo el examen de tales planteamientos, pues ello conllevaría a la revisión oficiosa de la decisión recurrida, lo que escapa a su competencia, en el entendido de que la sustentación del recurso marca el derrotero del pronunciamiento del juzgador.

La Corte emprende, entonces, el análisis de los argumentos en los cuales el recurrente manifestó verdadero disenso con la decisión. En relación con la irregularidad consistente en haberse omitido, por parte de la Fiscalía, ordenar el traslado de un dictamen que versó sobre el avalúo comercial de un inmueble de propiedad del procesado (admitido por la Corte en la decisión confutada), se advierte que los planteamientos del defensor distan de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, que dispone que para que un yerro procesal posea la capacidad de invalidar lo actuado es necesario que el mismo tenga carácter “ sustancial”, esto es, debe ser trascendente, de tal manera que afecte gravemente la estructura del proceso legalmente previsto y/o el derecho a la defensa, o las garantías fundamentales de los demás sujetos procesales, es decir, que se cause un daño concreto a un sujeto procesal o a la administración de justicia, lo que significa que no cualquier irregularidad conlleva a invalidar el proceso.

En su disertación el censor tampoco tuvo en cuenta el artículo 310 ibídem, en el cual la Corte fundó su decisión, pues en el mismo el legislador señaló los principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, por cuyo mandato quien depreca una nulidad debe demostrar la existencia de la causal, así como la trascendencia del yerro y la imposibilidad jurídica de subsanarla sin quebrantar los derechos fundamentales de los intervinientes.

Al invocar normas superiores en apoyo de su recurso, como los artículos 6° y 29, el contradictor olvidó que mediante los artículos 306, numeral 2°, y 310, antes citados, el legislador desarrolló el artículo 228 de la Carta Política, que prevé la prevalencia del derecho sustancial, al considerar el constituyente que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas.

Al respecto, en sentencia C-131 de 2002, la Corte Constitucional dijo: “2. Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador.

Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia. Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales.

Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales.

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. (…)” (negrillas fuera de texto).

Es decir, apartándose de las consideraciones de la Corte Constitucional, cuya doctrina invoca, el recurrente insiste en que cualquier irregularidad, por mínima que sea, conlleva irremediablemente a la declaratoria de nulidad. Por ello, su discurso se contrae a develar que en el auto recurrido la Corte reconoció un yerro de la Fiscalía, pero no se ocupó de desvirtuar los argumentos allí mismo consignados, en los cuales se hizo alusión a que dicha irregularidad no es trascendente, porque no afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales, aunado a que hay otra forma de subsanarla, sin necesidad de acudir al remedio extremo que propone.

Obsérvese que al sustentar el recurso el defensor sostuvo que el olvido de la Fiscalía “en cierta manera puede llegar a perjudicar a las partes ”. Es decir, en su propio criterio, se trata de una eventualidad, de un daño que hipotéticamente pudo ocurrir, pero que en la práctica no ocurrió. Así, entonces, no se ocupó de demostrar cómo la omisión de la Fiscalía desquició las bases del proceso penal como es debido, señalando la etapa procesal que fue pretermitida, como lo aduce en su disertación, ni de qué forma se impidió a la defensa material y/o técnica el ejercicio del derecho a controvertir, en la fase instructiva, dicho medio suasorio.

De igual modo, omitió evidenciar la trascendencia del yerro, pues, como lo sostiene la Fiscal Delegada, ni siquiera se pronunció sobre la incidencia del mismo en los resultados de la investigación. Es así como no dice que fue gracias a la omisión advertida (no trasladar el dictamen sobre el avalúo comercial de un inmueble), que el organismo instructor profirió la resolución acusatoria en contra del sindicado y cómo, de no haberse cometido el mismo, la decisión habría sido completamente distinta.

Tampoco ofreció argumentos orientados a demostrar por qué la forma de subsanar la omisión de la Fiscalía, adoptada por la Corte en el numeral cuarto del auto que se revisa, en el sentido de ordenar el traslado del dictamen en la etapa de juicio, habilitando así a los sujetos procesales para ejercer el derecho de contradicción que les asiste, ora solicitando su aclaración y/o adición u objetándolo, ora guardando silencio, no resulta adecuada para subsanar el yerro.

Lo anterior por cuanto la afirmación de la censura, según la cual le está vedado al juez ordenar el traslado de un dictamen presentado en la fase instructiva, carece de asidero jurídico, si se tiene en cuenta que ninguna norma le prohíbe hacerlo, aunado a que el juicio público es el estadio procesal en el cual el juez natural puede hacer efectivo el principio de inmediación de la prueba en la cual habrá de apoyar su decisión. Por lo demás, es indiscutible que en la etapa de juzgamiento el juez de la causa, al igual que la Fiscalía, está obligado a garantizar todos los derechos fundamentales del procesado, siendo ésta un espacio abierto para ejercer los derechos de defensa y contradicción que le asisten, de manera que si en ella se corre el traslado de un experticio rendido en la fase instructiva, ello se convierte en una oportunidad para pedir la aclaración y/o adición, o para objetarlo, cumpliéndose así la finalidad del artículo 254 de la Ley 600 de 2000.

En relación con la omisión de dar traslado de todos los informes de policía judicial que se allegaron en la fase de instrucción, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, cabe precisar que tal postura se funda en craso error, al considerar que todos los informes, indistintamente de su naturaleza, deben ser trasladados, para que de ellos se pida su aclaración o adición. Si se hace un análisis sistemático del precepto cuya aplicación demanda, se advierte sin ninguna dificultad que los informes que deben ser objeto de traslado son los técnicos o científicos, entendidos como aquellos que puede pedir el funcionario judicial a entidades públicas o privadas sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento.

Es decir, la norma no prevé que deba ordenarse el traslado de todos los informes, incluyendo los de policía judicial. En el presente asunto se observa que al proceso no se allegaron informes rendidos por entidades públicas o privadas sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos y que hubieren sido requeridos por el fiscal instructor.

Todos los informes que se mencionan en la petición invalidatoria fueron rendidos por funcionarios de policía judicial, en cumplimiento de expresas órdenes impartidas por la Fiscalía en desarrollo de la investigación, en los cuales los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación dieron a conocer la información por ellos mismos advertida en distintas diligencias practicadas fuera de Bogotá. Cabe recordar que los documentos y las declaraciones recepcionadas por los funcionarios investigadores, que fueron allegados junto con sus informes, hacen parte de la actuación procesal, por lo cual han sido conocidos por todos los sujetos procesales, incluyendo la defensa material y técnica, quien ha tenido y aún tiene suficiente oportunidad para controvertirlos. 1.2.

En lo que concierne a la presunta vulneración del derecho a la defensa técnica, como lo evidenciaron en su intervención los demás sujetos procesales, incluyendo el acusado, el profesional del derecho que lo asiste no expresó ningún planteamiento orientado a desvirtuar los fundamentos de la decisión recurrida, por lo cual, para pronunciarse, la Corte tendría que hacer un examen oficioso de la providencia, lo que, como antes se dijo, desborda su competencia. Sobre los argumentos expuestos por la defensa material, en el sentido de que sus apoderados de confianza no atendieron su defensa como era debido, en la medida en que no solicitaron la aclaración y/o la adición de los dictámenes, ni aportaron pruebas, la Corte señala que éstos fueron temas abordados en la decisión impugnada, cuyos cimientos no están siendo rebatidos por el procesado, de modo que en este aspecto el recurso tampoco fue sustentado por el mencionado sujeto procesal.

El alegato referente a que el contador del procesado incurrió en un yerro, al incluir en la declaración de renta bienes que aún no había adquirido, será un aspecto a tener en cuenta en el momento procesal correspondiente, por cuanto con el mismo no se pone en evidencia ninguna falencia por parte de la Corte al emitir la decisión recurrida.

Por las razones expuestas, la Corte mantendrá la decisión cuestionada, en el sentido de no declarar la nulidad deprecada. 2. En relación con las pruebas testimoniales negadas, la Corte repondrá el auto y, en su lugar, las mismas serán ordenadas, habida consideración que al sustentar el recurso el censor precisa el alcance de lo que pretende esclarecer con dichos medios de persuasión, en aspectos que no han sido abordados por otros testigos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: No reponer la decisión contenida en los numerales primero y tercero del auto recurrido, en el sentido de negar la petición de nulidad deprecada por la defensa y ordenar el traslado del dictamen N° 234816, del 10 de junio de 2005, rendido por los peritos Alexander Anaya y Eliana Marcela Hernández, atendiendo los motivos expuestos en este proveído.

Segundo: Reponer lo dispuesto en el numeral segundo de la providencia impugnada y, en su lugar, decretar los testimonios de Luis Alejandro Farfán y Calixto Barragán Pérez. Tercero: Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 263 de la Ley 600 de 2000 1 PAGE 18