Casación 58140 Nicolás Alberto Carvajal Cataño LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1510-2021 Radicación # 58140 Acta 98 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Vistos: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Nicolás Alberto Carvajal Cataño, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que lo condenó como autor del concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos.

Hechos: En el año 2014, JMGJ, un niño en situación irregular, hijo de padres drogadictos, fue entregado por el Instituto de Bienestar Familiar al hogar sustituto conformado por Beatriz Emilia Mora y Nicolás Alberto Carvajal Cataño. Después de inconvenientes por su custodia, JMGJ le fue entregado a su hermana mayor, quien observó que el niño presentaba actitudes sexuales incomprensibles.

Ante esta situación, médicos, sicólogos y psiquiatras establecieron que esa problemática era consecuencia de una actividad sexual precoz. Al averiguar pormenores de ese comportamiento, JMGJ informó que Nicolás Alberto Carvajal Cataño, de 50 años para esa época, abusó de él cuando vivió en su casa, hogar sustituto, bajo el cuidado de su esposa, en los años 2014 y 2015.

Actuación Procesal: 1.- El 1 de junio de 2018, ante el Juzgado 17 Penal Municipal de Medellín, la fiscalía le imputó a Nicolás Alberto Carvajal Cataño el concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículos 31 y 209 del Código Penal ). La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. 2.- El 1 de agosto del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación. El 14 de septiembre siguiente, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín llevó a cabo la audiencia correspondiente. 3.- La audiencia preparatoria se realizó el día 1 de noviembre de 2018.

El juicio oral entre el 13 de diciembre del mismo año y el 16 de julio de 2019, fecha en que se anunció el sentido condenatorio del fallo. En la misma diligencia se ordenó la captura del acusado, haciéndose efectiva su aprehensión. 4.- El 30 de julio de 2019 se dio lectura a la sentencia, en la cual el Juzgado condenó a Nicolás Alberto Carvajal Cataño, a la pena principal de 150 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor del delito de actos sexuales abusivos en concurso sucesivo y homogéneo.

Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 5.- La defensa apeló la decisión. El 4 de marzo de 2020, en providencia leída en audiencia del 9 de marzo del mismo año, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia. 6.- Contra esta determinación, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. Demanda de Casación: Primer cargo.

Al enunciar los cargos, el demandante explica que desarrollará un primer cargo con base en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por desconocimiento de garantías procesales. Sin embargo, con base en ese enunciado, demanda el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba debido a un error de raciocinio.

Considera que el Tribunal ha debido apreciar las pruebas en conjunto, en particular el testimonio del menor JMGJ, y estimarlo bajo las reglas de la sana crítica, método que habría permitido establecer que de su declaración y de la prueba periférica que lo acompaña, no existe prueba más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad del acusado.

En la sentencia, dice el recurrente, se asume que los hechos ocurrieron en el año 2014, cuando el menor tenía dos o tres años de edad, hijo de padres drogadictos y con problemas de comunicación, singularidades que han debido considerarse al apreciar su testimonio, como lo establece el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. Aduce que el Tribunal no valoró esas circunstancias, ni las imprecisiones del relato del menor y su ambivalencia al referirse a la identidad del autor de la conducta.

Explica que la Corte en la SP del 8 de noviembre de 2007, radicado 26411, trazó reglas precisas acerca de cómo se debe apreciar la prueba, en la cual además señaló que toda sentencia debe contener una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio.

Valiéndose de esas pautas insiste en que no se probó el delito y la responsabilidad, pues aparte de la inexactitud de la declaración del menor, los familiares y peritos recrean hechos en donde cada uno de ellos aporta datos distintos, construyendo escenarios diferentes de acuerdo a la versión de cada quien. Se habla, por ejemplo, de “órganos sexuales peludos”, a pesar de que el menor dijo que nunca vio el cuerpo del abusador, o de situaciones inadmisibles, como desnudos a plena luz del día e incluso dibujos de órganos sexuales que no fueron descubiertos, lo cual dificulta su contradicción. Argumenta que los testigos de la defensa aseguraron que el acusado no tenía contacto con los menores que se encontraban en situación irregular a cargo de su esposa, lo cual destaca la dudosa versión del menor.

Reitera que el menor es una persona que tiene serios problemas de comunicación y esa situación en su entender hace evidente sus limitaciones para expresar recuerdos, aparte de que es un niño sugestionable a quien los adultos le pueden introyectar ideas a partir de su repetición, no porque realmente las viviera. Por último señala que la Corte podrá determinar la dificultad de soportar una sentencia en la declaración de un menor que por la edad que tenía cuando sucedieron los hechos, apenas algo más de dos años, no tenía la capacidad de captar su sentido y de recordar según esa deficiente comprensión. Pide, en consecuencia, casar la sentencia y absolver a su defendido.

Segundo cargo subsidiario. Demanda la nulidad por afectación del derecho a la defensa técnica. Señala el recurrente que la defensa debe ser continua y dinámica, cualidades que no corresponden a la inidónea gestión de quienes lo precedieron. Los abogados anteriores, afirma el recurrente, no tenían la capacidad ni los conocimientos para controvertir la única prueba de cargo, hasta el punto que, según se demostró “erraron hasta en su construcción de legalidad.” En ese orden, “el error fue no exigir que la prueba de cargo fuera practicada y allegada de manera correcta al proceso”, y no controlar el irregular interrogatorio del menor.

Era necesario, además, demostrar la incapacidad del menor para percibir y recordar, resaltar su capacidad cognitiva, sus antecedentes y su traumática vivencia, para lo cual era menester solicitarles a los funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar una muy precisa explicación sobre el comportamiento del menor en los hogares de paso en donde fue albergado.

Luego de ello explica cuál es el alcance del derecho de defensa en un Estado Constitucional, con el fin de señalar que el defensor debe garantizar el adecuado equilibrio entre la acusación y la defensa mediante medios idóneos y legítimos. En este sentido, critica que la defensa no haya tenido cuidado en controlar la práctica del interrogatorio del menor, situación que incluso resaltó el Tribunal al destacar la persistencia de la defensora de familia en demostrar que el abuso se realizó en la calle.

Solicita, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. Consideraciones de la Corte: Primero. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio. Si bien el recurso extraordinario de casación no está sometido a requisitos o pautas inamovibles, para lograr el cumplimiento de sus finalidades la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 184 de la ley 906 de 2004, exigencias que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en perspectiva de restaurar la legalidad quebrantada y realizar las finalidades del recurso de casación. La demanda, tal como fue presentada, no se ajusta a las exigencias del recurso extraordinario, y de ella y de la actuación procesal, la Corte no advierte que pese a sus deficiencias conceptuales se deba admitir para realizar las finalidades de la casación o para preservar garantías fundamentales.

Segundo. El defensor presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal. Con impropiedad denuncia como principal un cargo por error de hecho por falso raciocinio con fundamento en la causal segunda y con base en esa misma causal la infracción del derecho de defensa como cargo subsidiario. En rigor, el planteamiento de los cargos, en especial el primero, no guarda relación con la causal seleccionada y por esa razón el discurso que el impugnante ofrece no es compatible con la causal enunciada.

El segundo cargo, relacionado con la validez del juicio, fue propuesto como subsidiario, pese a que por sus efectos y prioridad, en caso de aceptarse y prosperar, tiene una mayor cobertura que el primero. Más allá de esas inexactitudes, la demanda no puede admitirse por las razones que en seguida se explican. Tercero. En el primer cargo, con fundamento en la cual segunda y como principal, el demandante aduce que el Tribunal incurrió en un error de raciocinio.

Ese punto de partida le implicaba al demandante reconocer que el Tribunal respetó el contenido de la prueba, para indicar por qué el juzgador infringió las reglas que regulan la apreciación de la prueba testimonial (artículo 404 de la Ley 906 de 2004) y las de la prueba en conjunto (artículo 380 ibidem). El Tribunal partió de la base de que el menor, pese a la edad que tenía para el momento en que fue abusado, relató la forma como fue agredido y por quién, luego de que su hermana notara que tenía actitudes sexuales que no eran propias de un niño de su edad.

El hecho de que el niño viviera una situación muy especial a tan temprana edad (abusado, hijo de padres drogadictos y en situación de indefensión), le llamó la atención al Tribunal, que no por eso desestimó la concreta acusación que hizo contra Nicolás Alberto Carvajal Cataño, esposo de la señora que tuvo al niño bajo su cuidado por orden del Instituto de Bienestar Familiar.

El Tribunal expuso en detalle por qué la versión del niño era creíble y permitía aproximarse racionalmente a lo acontecido, sin que su edad o su situación fuera un obstáculo, toda vez que la defensa no logró demostrar, salvo alusiones a manera de enunciados sin mayor constatación científica, que un menor está en incapacidad de recordar situaciones que le ocurrieron a la edad que tenía el niño abusado.

En tal sentido, expresó: “Entonces, sin prueba, la Sala no puede reconocer la circunstancia de imposibilidad de rememorar, lo que de haber sido probado habría podido ser objeto de contradicción, sin que surja evidencia de que la alegación de la defensa sea cierta en el caso, en el que hay que tener en cuenta que la acusación sitúa la ocurrencia de los hechos entre el año 2014 y septiembre de 2015, época para la cual el niño tenía entre 3 y 4 años de edad, sin que la expresión del menor de que los abusos ocurrieron cuando tenía 2 años, esté fundada, pues el menor no pudo explicar por qué fue a esa edad.

En todo caso, la alegada carencia de capacidad para recordar, fuera de no tener soporte probatorio, es refutada por los recuerdos del menor de cómo se componía locativamente la vivienda en la que habitaba en ese entonces. En consecuencia, si podía recordar cómo era la casa, con mayor razón podría recordar los abusos que padeció, así sea en términos generales, los que a la postre le produjeron cambios comportamentales al desbocar la expresión de su sexualidad con otros niños.

Sobre este último aspecto, conviene considerar que no fue objetado por la defensa el interesante argumento del juez de primer grado sobre que la madre sustituta que declaró en el juicio, consorte del procesado, no alude en modo alguno a que el niño tuviera comportamientos sexuados desde el inicio de la convivencia con ella, lo que evidencian un cambio que se percibe cuando reside con Kelly, que fue explicado por el menor con señalamientos que, pese a su precariedad descriptiva, le resultan creíbles al Tribunal.” Es, pues, un razonamiento desde el testimonio del menor, apreciado individualmente y en contexto, el cual el demandante no controvierte a partir del contenido explícito de la providencia, sino desde una apreciación subjetiva que traza ideas en abstracto sobre la credibilidad del menor, pero sin apoyo en la realidad del proceso y de la sentencia que controvierte.

El demandante estaba en el deber de indicar cuál fue la regla del testimonio que el Tribunal desconoció (artículo 402 de la ley 906 de 2004), y cuál la de la sana crítica que desatendió al conjugar en contexto el testimonio del menor, para lo cual era indispensable confrontar el contenido de la sentencia para cumplir con el principio de crítica vinculante.

En este sentido, el principio señalado establece que la demanda debe confrontar el contenido de la sentencia de segunda instancia e incluso de la de primera cuando son inescindibles en el punto objeto del reproche. No basta en ese propósito con señalar en abstracto cuáles fueron las pruebas que apreció el Tribunal y su contenido, sino que debe indicar qué juicios llevaron equivocadamente al juez a optar por razones que propician conclusiones erradas a partir del razonamiento lógico, tratándose de un error de raciocinio.

El demandante no cumplió con estas reglas y por eso el cargo se debe inadmitir. Aparte de lo señalado, se refiere a testimonios de la defensa que no fueron apreciados, afirmación que ha debido conducir bajo las reglas del error de hecho por falso juicio de existencia, indicando su contenido y cómo de haber apreciado esas declaraciones la situación habría cambiado radicalmente.

Sin embargo, enunció el cargo simplemente a modo de ilustración en el margen del error de raciocinio, pero no explicó ni cómo se manifiesta el yerro ni su trascendencia, por lo cual esta reflexión también adolece de las exigencias formales y materiales que propicien su admisión. Cuarto. En cuanto al segundo cargo, el demandante lo formula con fundamento en la causal segunda.

En su criterio, la asesoría profesional fue deficiente, sobre todo por falta de control durante el interrogatorio del menor. Al esbozar esa estrategia, que en su concepto es la que teóricamente se ha debido plantear, no explica la incidencia que tendría la maniobra que en su criterio se ha debido diseñar y ejecutar para equilibrar la acusación, condiciones ineludibles para mostrar la inadecuada defensa técnica y la indefensión que se pudo generar por esa causa.

Es cierto que la construcción de la verdad del sistema acusatorio requiere de una defensa proactiva. Sin embargo, ese enunciado es insuficiente para demostrar la inadecuada defensa técnica. Es imperioso mostrar por qué la asistencia profesional fue precaria y por qué la actividad que se sugiere demuestra que la asesoría profesional durante el curso del juicio fue perjudicial, hasta el punto de causar un estado de indefensión por el desequilibrio generado entre la acusación y la defensa.

En ese margen, la indefensión por la actividad o inactividad del defensor no se demuestra con la simple convicción de que la asistencia profesional pudo ser mejor, o con la mención de pruebas que han debido solicitarse y no se pidieron. De manera que es en ese contexto que el demandante debió acreditar fundada y objetivamente que el defensor fue ostensiblemente negligente, apático o displicente, y que tal comportamiento repercutió negativa y desfavorablemente en la resolución del asunto debatido por la indefensión que se habría generado por esa causa, y no porque no se hubiera optado por otra alternativa defensiva, que seguramente siempre se considerará desde el punto de vista teórico que es posible en todo proceso la haya.

Al oponer simplemente una forma de ver el juicio y la defensa distinta a la ejercida en el juicio, el cargo no puede admitirse. Quinto. En esas condiciones la demanda no es autosuficiente y por lo tanto, en el marco de las razones expuestas, se inadmitirá. Asimismo, porque como se expresó, la Sala no advierte la necesidad de asumir su estudio para realizar los fines de la casación o defender garantías fundamentales.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Nicolás Alberto Carvajal Cataño contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 9 de marzo de 2020, que ratificó la condena impuesta en primera instancia por el concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. Notifíquese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18