SDS PAGE CASACIÓN 48381 EDGARDO CAICEDO RIVAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1510-2017 Radicación 48381 (Aprobado Acta No. 77). Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada en nombre propio por EDGARDO CAICEDO RIVAS y por su defensor.
HECHOS: El abogado EDGARDO CAICEDO representó judicialmente a Diva María Ibarra Prado, extrabajadora de la empresa Puertos de Colombia, en un proceso que culminó con sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura el 6 de febrero de 1995, en la cual le fueron reconocidas prestaciones a las que no tenía derecho, cuyo pago dispuso Foncolpuertos mediante Resolución 178 del 26 de enero de 1996 por $24.052.373,50, suma desembolsada el 7 de febrero de la misma anualidad.
No obstante, al surtirse el grado de consulta del fallo, el Tribunal Superior de Bogotá lo revocó el 20 de octubre de 2002 y con base en tal determinación el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de puerto de Colombia (Ministerio de la Protección Social), dispuso mediante acto administrativo del 3 de abril de 2003, reintegrar la referida suma mediante descuentos de la mesada pensional de la extrabajadora demandante, como en efecto ocurrió.
ANTECEDENTES PROCESALES: Luego de disponer la apertura de instrucción, la Fiscalía Seccional de Bogotá vinculó mediante indagatoria a EDGARDO CAICEDO RIVAS y Diva María Ibarra Prado. Clausurada la instrucción, el 28 de septiembre de 2009 se calificó el sumario con resolución de acusación en contra de CAICEDO RIVAS como probable determinador del delito de peculado por apropiación. En la misma decisión le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, pero en aplicación del artículo 355 de la Ley 600 de 2000 se consideró que no era necesario hacerla efectiva.
La etapa del juicio fue adelantada inicialmente por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá y luego, por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, correspondió a los juzgados 48, 16 y 15 de la misma categoría y ciudad. Éste último despacho declaró prescrita la acción penal mediante auto del 16 de octubre de 2012, pero el Tribunal Superior de Bogotá revocó tal decisión a través de providencia del 20 de agosto de 2014.
Reasignado el proceso, el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta capital profirió fallo el 12 de diciembre de 2014, condenando a CAICEDO RIVAS a 74 meses de prisión, multa de 169,23 salarios mínimos legales mensuales, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como para ejercitar la profesión de abogado, éstas dos últimas por el mismo lapso de la sanción privativa libertad, como determinador del delito objeto de acusación. Le fue concedida la prisión domiciliaria.
La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 9 de marzo de 2016, la confirmó en lo sustancial, precisando que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía tendría una duración de 5 años. LA DEMANDA: El procesado y su defensor suscribieron la demanda de casación, que consta de dos cargos. 1.
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso, el derecho de defensa, la legalidad y la presunción de inocencia. Los recurrentes señalaron que por falta de aplicación de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política; 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 16, 20, 21 24, 39, 74, 13, 120, 306, 329, 331, 332 y 333 de la Ley 600 de 2000, los falladores incurrieron en irregularidades sustanciales al no declarar la prescripción de la acción penal.
Si mediante la Resolución 178 de 26 de enero de 1996 Foncolpuertos dio cumplimiento a la sentencia emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y el 7 de febrero de ese mismo año se pagó la suma de $24.052.373,50 en favor de Diva María Ibarra Prado, debe ponderarse que si aquella resolución fue revocada el 3 de abril de 2003 ordenando el reintegro de los dineros, que fueron descontados en 13 cuotas sucesivas de la nómina de la extrabajadora desde abril de 2003 hasta mayo de 2004, se concluye que hubo un reintegro voluntario de los dineros.
Pese a que se trató de un acto administrativo de carácter particular que ordenaba modificar una situación jurídica concreta, Foncolpuertos no notificó a la afectada ni a su apoderado la resolución revocatoria del pago, sin embargo, unilateralmente se realizaron los descuentos y como ello ocurrió antes de iniciarse la investigación penal, debió reconocerse tal reintegro y disminuir la pena en la mitad, en aplicación del “ artículo 401 de la Ley 600 de 2000 y 139 del decreto 100 de 1980 ”.
Al quedar la pena en 7 años y 6 meses de prisión, como la resolución de acusación adquirió firmeza el 21 de octubre de 2009, “ el término prescriptivo se alcanzó en el mes de agosto de 2003 ” (sic) y así debió ser reconocido en las instancias. Segundo. Nulidad por violación del debido proceso. La defensa solicitó la invalidación de lo actuado desde la calificación del sumario, en cuanto no se dio aplicación a la disminución punitiva establecida en el artículo 30 del Código Penal para la figura del interviniente, omisión que impidió declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación. Se violaron directamente por falta de aplicación, los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política; 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 16, 20, 21, 24, 39, 74, 113, 120, 306 y 329 de la Ley 600 de 2000.
Si EDGARDO CAICEDO es una persona particular, un abogado, sin las calidades exigidas por el tipo penal de peculado por apropiación, no podía ser condenado como sujeto “ categorizable ”. Si se hubiera reconocido la rebaja de una cuarta parte de la pena en su condición de interviniente, tendría que haberse declarado la prescripción de la acción de dicho delito, aun antes de la calificación del sumario.
Con base en lo expuesto, el procesado y su defensor pidieron a la Corte casar el fallo impugnado y emitir decisión de reemplazo en la cual se declare la prescripción de la acción penal. Estando las diligencias en esta Corporación, el defensor allegó un escrito en el cual insistió en su solicitud de declarar prescrita la acción penal del delito por el que se procede en favor de su asistido, con base en los siguientes argumentos: 1.
Desde el 7 de febrero de 1996, cuando Foncolpuertos emitió la nota débito, hasta antes de la calificación del sumario, transcurrieron más de 10 años, tiempo que corresponde al máximo señalado según los artículos 80 y 83 del Código Penal. No puede tenerse como término prescriptivo de la acción el máximo de 15 años establecido para el delito de peculado por apropiación, sino los 10 años dispuestos legalmente como límite máximo del lapso prescriptivo, o a lo sumo 7 años y 6 meses, los que en efecto se cumplieron antes de la resolución de acusación que cobró ejecutoria el 22 de octubre de 2009, de modo que la prescripción se causó el 7 de agosto de 2003. 2.
Según el artículo 86 del Código Penal, en firme la resolución de acusación debe contabilizarse la mitad del tiempo máximo punitivo fijado en el artículo 83 del mismo ordenamiento. Como en este caso el máximo corresponde a 7 años y 6 meses, la mitad son 3 años y 9 meses y por ello se debe tener en cuenta el marco mínimo legal permitido de 5 años, el cual se encuentra superado al ser contabilizado desde el 22 de octubre de 2009 cuando quedó en firme la acusación, es decir, el término prescriptivo se cumplió el 22 de octubre de 2014. 3.
Si la pena máxima es de 10 años de prisión, como el reintegro de lo apropiado ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, se advierte que desde el día de los hechos han transcurrido 13 años, 8 meses y 15 días, lo cual imponía declarar la prescripción de la acción penal. 4. De considerar que el reintegro se dio antes de iniciarse investigación, la pena de quince años debió disminuirse en una tercera, lo que arroja un total de 10 años, tiempo que trascurrió tanto en la fase sumarial, como su mitad en la etapa del juicio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”. Como se advierte que el propósito fundamental del procesado y su defensor se orienta a conseguir que se declare la prescripción de la acción penal del delito de peculado por apropiación, procede la Sala a examinar conjuntamente los cargos propuestos en orden a establecer si de acuerdo al artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000 plantearon “ en forma clara y precisa sus fundamentos ”.
1. EDGARDO CAICEDO RIVAS no fue acusado ni condenado como interviniente, en cuanto carece de tal condición, toda vez que según lo tiene definido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, si los partícipes, esto es, el determinador y el cómplice, no requieren las especiales calidades exigidas en la legislación pues no ejecutan de manera directa la conducta punible, resulta inconsistente rebajarles la pena cuando precisamente no cuentan con esas condiciones, es decir, si el determinador no es servidor público se le rebajaría la pena en una cuarta parte por carecer de una condición no exigida en su rol, y a su vez, al cómplice, que tampoco requiere de cualificación alguna, se le favorecería con una disminución de la cuarta parte de la pena, adicional a la prevista de una sexta parte a la mitad (inciso 2º del artículo 29 del Código Penal).
Por tal razón, la Corte ha señalado que el interviniente corresponde a “ un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación ”, y posteriormente ha puntualizado que corresponde a quien realiza “ actos de autor ” en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo, posición reiterada y aún vigente. Si el abogado CAICEDO RIVAS fue determinador del delito aquí investigado, no podía concurrir en él la condición de interviniente y tanto menos obtener la rebaja dispuesta en la ley para tal calidad. 2.
No procede en este caso la rebaja punitiva establecida en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 para cuando “ antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona (…) reintegrare lo apropiado ”, pues la Corte ha señalado reiteradamente que se aplica cuando el reintegro es voluntario, sea directamente o a través de terceras personas.
En tal sentido ha expuesto: “ Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito ”.
Si en este asunto, como lo destacó el Tribunal, el reintegro del dinero apropiado no obedeció al querer o intermediación del enjuiciado, sino a una circunstancia exógena, en cuanto el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia (Ministerio de la Protección Social), dispuso mediante acto administrativo del 3 de abril de 2003, reintegrar la referida suma mediante descuentos de la mesada pensional de la extrabajadora demandante Diva María Ibarra durante los años 2003 y 2004, es claro que no hay lugar a la mencionada rebaja punitiva por reintegro voluntario de lo apropiado, con mayor razón si el procesado y su defensor insistieron en que el acto por medio del cual se ordenaron dichos descuentos por nómina no fue siquiera notificado a la pensionada o a su apoderado. 3.
El delito de peculado por apropiación se consumó cuando el 7 de febrero de 1996 Foncolpuertos desembolsó a Diva María Ibarra Prado la suma de $24.052.373,50 conforme a la Resolución 178 del 26 de enero de la misma anualidad, que dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en fallo del 6 de febrero de 1995.
Sobre el particular ha señalado la Sala: “ El hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.
“La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas ”.
En efecto, si por ejemplo el tesorero de una entidad pública toma el dinero confiado en razón de sus funciones que reposa en la caja fuerte y lo saca de su oficina, en tal momento se consuma el delito de peculado por apropiación por tener la disponibilidad material del objeto del punible. Pero si se trata de un juez que ilegalmente ordena a una entidad estatal el pago de acreencias no debidas, pese a tener la disponibilidad jurídica del dinero en razón de sus funciones y decisiones, la consumación ocurre cuando se efectúa el respectivo desembolso, como sucedió en este asunto. 4.
Según lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En la fase de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. 4.1.
Si de acuerdo con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por apropiación tiene una pena de 6 a 15 años de prisión, el término de prescripción en la instrucción será de 15 años contados desde la comisión del delito, esto es, desde 7 de febrero de 1996, el cual se cumpliría el 7 de febrero de 2011, pero antes, el 28 de septiembre de 2009 se profirió resolución acusatoria contra EDGARDO CAICEDO, la cual cobró ejecutoria el 21 de octubre del mismo año, luego no se configuró el fenómeno extintivo de la acción penal en tal fase instructiva. 4.2.
En el juicio el término de prescripción se reduce a la mitad del máximo de la sanción, que si en este caso es de 15 años, se disminuye a 7 años y 6 meses, contados a partir de la ejecutoria de la acusación, es decir, desde el 21 de octubre de 2009, que se cumplirían el 21 de abril de 2017, fecha a la que aún no se ha llegado, luego tampoco ha operado la prescripción de la acción en la etapa de juzgamiento.
Resta señalar, como lo ha manifestado la Corte en otras oportunidades, que el desfalco a las arcas de Foncolpuertos no fue producto del ejercicio legal y cabal de ciertos abogados, inspectores del trabajo y jueces, sino precisamente de un engranaje entre todos ellos, orquestado para reconocer y conciliar pretensiones a las que no tenían derecho los demandantes, además de ordenar su pago.
Conforme a lo anterior, advierte la Corte que el procesado y su defensor no consiguieron en la demanda plantear “ en forma clara y precisa sus fundamentos ” (212-3 de la Ley 600 de 2000), pues por el contrario, acudieron a personalísimas interpretaciones de las reglas dispuestas en la ley para contabilizar el término de prescripción de la acción en la instrucción y en el juicio, cuando no, desconocieron que el procesado no tenía la condición de interviniente y que no reintegró voluntariamente el valor de lo apropiado, además de apartarse de los desarrollos jurisprudenciales sobre tales aspectos, equívocos que imposibilitan a la Sala acometer el estudio de la demanda e impone su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de limitación propio del trámite casacional, la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales incorrecciones.
Finalmente, no se observa en el curso de la actuación o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala para asegurar su protección. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDGARDO CAICEDO RIVAS. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Casación Rdo. 48381 Procesado: EDGARDO CAICEDO RIVAS Delito: Peculado por apropiación en favor de terceros.
Mags. Aclaran voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EYDER PATIÑO CABRERA Problema jurídico: Momento consumativo del peculado Aprobado con Acta No. 77 del 8 de marzo de 2017 1. Caso concreto. En la casación interpuesta por EDGARDO CAICEDO RIVAS la Sala mayoritaria estima que el único momento consumativo del peculado por apropiación coincide simultáneamente con la aprehensión material del objeto sobre el cual recae la conducta típica, desestimando la relación de ese bien con la función que en todos los casos no es material sino que en algunos la disponibilidad es jurídica. 2.
Razones del salvamento de voto. Los elementos del tipo penal y el proceso de adecuación típica son supuestos sobre los cuales descansan las consideraciones que han de tenerse en cuenta para determinar el momento consumativo y el agotamiento de la ilicitud. Se ha entendido, para hacer referencia solamente a una de las modalidades del peculado, la apropiación, en provecho propio o de un tercero, que resulta delictiva si los bienes los ha recibido el servidor público para su administración, tenencia o custodia por razón o con ocasión de sus funciones.
Los servidores públicos y los particulares que ejerzan transitoriamente funciones públicas (concepto extensivo de autor), trasgreden los deberes de pulcritud, lealtad, honradez, decoro, entre otros, que le son confiados a nombre del Estado. La conducta debe ejecutarse en cumplimiento o con ocasión de la función del servidor público respecto de bienes (públicos o particulares) que son recibidos para administrar, custodiar o para su tenencia. La apropiación implica una acción o una omisión que conlleve generar derechos de propiedad, apoderamiento, dominio, adquisición, posesión contraria a derecho.
La conducta en este caso corresponde a tipos “abiertos” o de formulación libre, dado que el legislador “no impone el modo, el lugar, el tiempo, los detalles como debe realizarse la conducta” (Eugenio Fernández Carlier, Estructura de la Tipicidad, 3ª Ed., ed. Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá). Por tanto, la apropiación, típicamente, no es exclusiva para quienes se apropian para sí o entregan materialmente el bien a un tercero, como se entiende por el criterio mayoritario de la Sala.
El bien jurídico sometido a riesgo reprochable es el patrimonio público, su administración y los deberes que en esa materia le incumben al servidor, es desde este punto de vista el peculado un tipo penal pluriofensivo, cuyo titular es el Estado. La conducta descrita en un tipo penal tiene un momento consumativo que coincide con la realización de todos los elementos del tipo penal.
Bajo esa hipótesis son instantáneos o permanentes. En los primeros la indicación del verbo rector se perfecciona en un instante, en un solo momento, no se prolonga en el tiempo la realización delictiva, como sí ocurre en los tipos penales de conducta permanente. La consumación de los tipos penales instantáneos se consolida en los términos indicados sin importar que por el interés jurídico sea “de mera conducta o de resultado” (Ob.
Cit. Pàg. 269). En el supuesto de la consumación ha de examinarse el núcleo del predicado de la oración típica (Ob. Cit. Pàg. 155), de tal forma que “habrá que estimar consumada la acción típica cuando se pueda conjugar ese mismo verbo en `pasado´”(Ob. Cit. Pàg. 157). Los tipos penales pueden registrar el reproche de resultados materiales entendidos fenomenológicamente, como la muerte, el daño en cosa ajena, el aborto, la lesión personal, pero también pueden referirse a resultados jurídicos, como proferir resolución contraria a derecho.
Por tanto, no habrá homicidio si a un ser humano no se le quita la vida, ni habrá prevaricato sin que la decisión judicial pueda ser considerarse grosamente opuesta al ordenamiento jurídico, independientemente que al condenado en esas condiciones no se le prive de la libertad como consecuencia de esa decisión prevaricadora. En este último caso hay un resultado jurídico sin un resultado material, pero hay delito.
Admisible como es, que algunos tipo penales se tipifican las conductas exigiendo únicamente resultandos jurídicos y otros solamente materiales, también hay tipos penales cuya oración admite que su consumación se logre ora con un resultado jurídico o bien con un resultado material. Este es el caso del peculado por apropiación, que la ofensa al interés de la administración pública se consuma con la providencia judicial del juez que ordena o crea un derecho, porque solamente tiene la disponibilidad jurídica de los bienes, en otros casos, la consumación se da con el acto mismo del pago de lo ordenado, cuando se tiene la disponibilidad material del objeto (el cajero de la tesorería municipal, respecto de los impuestos pagados por la ciudadanía).
El reproche a ofensas materiales o jurídicas como se ha explicado deviene del complemento que al verbo rector impuso en el tipo penal del artículo 397 del C.P., pues la administración impone que el funcionario los detenta a título material o jurídico. La consumación coincide con la realización de la relación funcional del sujeto activo con el bien sobre el que recae la conducta, basta el peligro al bien jurídico si la disponibilidad es meramente jurídica y eventualmente se requiere del daño patrimonial si esa disponibilidad es material.
Este ha sido el criterio que he expresado desde la ponencia aprobada por la Sala en la sentencia de casación SP9094-2015 con radicado 43839, aprobada con Acta No. 239 de 15 de julio de 2015. Para los fines de este salvamento de voto la jurisprudencia ha admitido la distinción entre la disponibilidad material y la disponibilidad jurídica para efectos del momento consumativo del peculado.
En la última modalidad de las citadas, el acto externo del servidor judicial (la providencia) apropia en favor de un tercero ejerciendo en la decisión un acto de administración, que consiste en radicar un derecho en el particular que ingresa a su patrimonio. El auto o la sentencia le da al tercero la potestad de exigir jurídicamente ese derecho reconocido, independientemente que se cobre, pague o no, pues esta última hipótesis vendría a hacer parte del agotamiento delictivo.
Un ejemplo del criterio jurisprudencial que viene de referirse corresponde a la siguiente decisión de la Sala de Casación Penal: “En efecto, ha discernido la Corporación que en tales eventos, la providencia judicial misma «sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga» y comporta un acto de apropiación que actualiza el verbo rector del tipo penal, de modo que « cuando se dicta el fallo se consuma el delito de peculado por apropiación, por cuanto en efecto allí se dispone jurídicamente del bien ».
En esa comprensión, si las condenas impuestas en el fallo son efectivamente pagadas o no por la entidad, si los recursos públicos son entregados o no al tercero ilícitamente beneficiado, es algo que, contrariamente a lo planteado por el recurrente, no incide en la consumación de la conducta punible, pues tiene que ver con su agotamiento y punibilidad.
Y es que yerra el opugnador al aseverar que el delito examinado sólo se actualiza ante la apropiación material de los recursos; por el contrario y de acuerdo con la pacífica jurisprudencia de la Sala, «se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial», lo cual ocurre cuando, mediante una providencia judicial vinculante, se dispone sobre la titularidad de los recursos y se ordena el pago de sumas de dinero no adeudadas.
Con esa orientación, la Sala precisó, en un caso análogo al que ahora se examina, que «el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes» ” Concretamente en punto a las decisiones judiciales que imparten órdenes ilegales sobre los bienes que por razón de sus funciones con aquellas administra el juez o magistrado, ha dicho la Corte: “…la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos”.
La providencia judicial con la que se cumple la función de administrar se convierte en el fundamento legal (título) que crea un derecho a favor del beneficiario de la decisión y una obligación a cargo del Estado, ambos (derecho-obligación) exigibles desde la existencia del auto o la sentencia, porque la decisión incorpora al patrimonio del tercero el derecho y al pasivo del erario público la carga impuesta.
A partir de ese momento se afecta el patrimonio público, no solamente se crea sino que se adjudica la titularidad, la propiedad, la facultad jurídica de reclamar con señorío el contenido de ese derecho y del pronunciamiento judicial, se produce el desplazamiento con efectos jurídicos del bien sobre el cual recayó la orden judicial. “ un Juez tiene disponibilidad jurídica sobre bienes que funcionalmente dependen de su decisión, por modo que si a través de sus decisiones los entrega a un tercero, dando lugar a su apropiación ilegal, tal comportamiento lo convierte en autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros”.
Cuando la apropiación de los recursos públicos se perfecciona por vía de la emisión de un fallo que reconoce y ordena ilícitamente el pago de prestaciones, el momento consumativo del delito no está diferido a la apropiación material de aquéllos, ese instante se identifica con el proferimiento de la decisión, con esta se está ejerciendo la facultad de administrar (acto de apropiación), se crea un derecho y una obligación exigible jurídicamente de manera inmediata, simultáneamente se produce un desplazamiento con efectos en el patrimonio del Estado al generar una obligación (una pasivo) y en el beneficiado se incorpora en el patrimonio de éste un derecho (un activo).
En esta materia, la Sala ha señalado que en tales eventos, la providencia judicial misma «sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga» y comporta un acto de apropiación que actualiza el verbo rector del tipo penal, de modo que « cuando se dicta el fallo se consuma el delito de peculado por apropiación, por cuanto en efecto allí se dispone jurídicamente del bien ».
En esa comprensión, cuando el servidor público tiene la disponibilidad jurídica y no la material de los bienes, si las condenas impuestas en el fallo son efectivamente pagadas o no por la entidad, si los recursos públicos son entregados o no al tercero ilícitamente beneficiado, es algo que, contrariamente a lo planteado por la Sala mayoritaria, no incide en la consumación de la conducta punible.
El pago de lo ordenado en la providencia judicial tiene que ver con el agotamiento del delito más no con el momento consumativo de éste. Se reitera, el delito se consuma con obtener “ una ventaja de contenido patrimonial» y ésta se consolida con el derecho y la obligación que crea la providencia judicial porque con la decisión ingresan inmediatamente al activo del beneficiado y al pasivo del Estado, mediante la providencia judicial vinculante se dispone sobre la titularidad de los recursos y se ordena el pago de sumas de dinero no adeudadas.
Con esa orientación, la Sala precisó, en un caso análogo al que ahora se examina, que « el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes». «Tampoco existe duda respecto a que el procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción… al ordenar el pago ilegal de las acreencias laborales reclamadas con la única finalidad de favorecer a los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia».
La consumación del reato, cuando la disponibilidad de los bienes sobre los que recae la conducta es jurídica, no está vinculada con el pago efectivo de las sumas objeto de condena en la providencia judicial, la cancelación es representativa del agotamiento de la conducta delictiva, el que no hace parte de la consumación, como se ha dicho.
Sobre esta materia, desde cuando escribí el libro de la Estructura de la Tipicidad Penal, Ob. Cit., pág. 157, señalé: “No se puede hablar de consumación y de agotamiento como expresiones de un mismo concepto. Aquél apunta al verbo rector y a la figura típica. El agotamiento al logro de los propósitos del autor”. El agotamiento se vincula con el propósito, el ánimo, el ingrediente subjetivo, que no es condición requerida para la consumación en el peculado por disponibilidad jurídica del sujeto activo sobre los bienes.
El elemento subjetivo en el peculado se estructura con la voluntad e intencionalidad de la conducta (el dolo) o la negligencia, impericia o la regla vulnerada dado el deber objetivo de cuidado que se tiene (la culpa). La Sala ha debido mantener la línea jurisprudencial que rescatamos con este salvamento de voto, no solamente por ajustarse a la dogmática del delito, sino porque la variación que se genera con el criterio mayoritario traerá consecuencias graves en materia de prescripción y de sanción justa a los que incurran en la ilicitud de marras.
Por las razones expuestas, no compartimos el criterio que la condena sea por tentativa de peculado sino por peculado consumado, con las consecuencias que ello demanda, cuando el sujeto activo solamente tiene la disponibilidad jurídica del objeto material de la conducta. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Fecha ut supra � En razón de su fallecimiento, el 6 de mayo de 2009 se precluyó la investigación. � Cfr. CSJ.
SP, 8 jul. 2003. Rad. 20704. � CSJ. SP, 8 jul. 2003. Rad. 20704. � Cfr. CSJ SP, 12 sep. 2012. Rad. 37235. � CSJ SP, 12 dic. 2012. Rad. 37390. También en CSJ SP, 21 mar. 2012. Rad. 33101, SP, 18 ago. 2010. Rad. 33509 y AP, 5 ago. 2015. Rad. 43806. � CSJ. SP, 20 feb. 2013. Rad. 39353. También CSJ. SP, 2 jul. 2014. Rad. 39356. � Cfr. CSJ AP, 24 abr. 2013.
Rad. 40198, AP, 9 oct. 2013. Rad. 42025 y AP, 4 dic. 2013. Rad. 42562. � CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396. � CSJ AP, 22 jun. 2011, rad. 36.387. � CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38.188. � CSJ SP, 14 nov. 2011, rad. 39.352. Citado en CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39.205. Así mismo, CSJ SP, 20 feb. 2013, rad. 39.353. � CSJ, Sentencia 15 de julio de 2015, Rad. 43839.
Decisión en la que también se condenó al Juez CUELLO ROJAS. � CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18.021. Reiterada en CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 45.099. � CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 27.092. Reiterada en CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 45.099. � CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396. � CSJ AP, 22 jun. 2011, rad. 36.387. � CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38.188. � CSJ SP, 14 nov. 2011, rad. 39.352.
Citado en CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39.205. Así mismo, CSJ SP, 20 feb. 2013, rad. 39.353. � CSJ SP, 20 feb. 2013, rad. 39.353. 27