Casación No. 53340 Ilson Antonio Mosquera Córdoba LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP1507-2019 Radicación N° 53340 Acta 101 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Ilson Antonio Mosquera Córdoba contra la sentencia del 8 de febrero de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Quibdó confirmó la dictada el 27 de octubre de 2017 por el Juzgado 1º Penal de dicho Circuito condenando al acusado en mención, por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS Con ocasión del incendio acaecido el 11 de agosto de 2004 en el Barrio Los Álamos de Quibdó, la Dirección Nacional de Prevención y Atención de Desastres envió a dicha ciudad 4.500 láminas de zinc por valor de $51’751.080,oo y 170 kits de herramientas por $10’159.200,oo para que el Comité Local de Prevención y Atención de Desastres, coordinado por Ilson Antonio Mosquera Navarro, distribuyera unas y otros entre las familias afectadas.

Sin embargo, 4.171 láminas de zinc fueron entregadas por el mencionado coordinador a personas diferentes a las víctimas de la conflagración y algunas de ellas cambiadas por otros elementos de ferretería o dinero en efectivo, mientras que, de los 170 kits que sumaban 1.360 herramientas, 1.294 de las mismas no contaban con soporte de egreso del almacén de la citada entidad.

ANTECEDENTES 1. Denunciados los anteriores sucesos el 3 de julio de 2007, se adelantó en principio una investigación previa que condujo a que se iniciara sumario el 4 de marzo de 2009, al cual fueron vinculados mediante indagatoria el Coordinador del Comité Local, Ilson Antonio Mosquera Navarro y el alcalde municipal, Jhon Jairo Mosquera Navarro quien lo presidía, siendo posteriormente afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en resolución del 15 de diciembre de 2009. 2.

La Fiscalía calificó el mérito de la instrucción el 22 de noviembre de 2011 con acusación en contra de los dos sindicados, como probables autores de peculado por apropiación en cuantía de $57’569.221,oo, esto es, no menor al equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de los hechos, ni superior a 200, decisión confirmada en segunda instancia del 22 de febrero de 2012. 3.

La consiguiente etapa de la causa se surtió ante el Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó, quien, el 27 de octubre de 2017, profirió sentencia para declarar, de un lado, la nulidad de lo actuado a partir de la apertura de sumario respecto a los hechos acontecidos después del 1º de enero de 2008, en cuantía de $5’750.000,oo, los cuales debían investigarse y juzgarse por los cauces de la Ley 906 de 2004 y de otro, condenar a cada uno de los acusados a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por valor de $34’576.146,70, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 48 meses, así como a la inhabilidad intemporal contenida en el artículo 122 de la Constitución Política.

Contra ese fallo, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Quibdó lo confirmó mediante el proferido el 8 de febrero de 2018, ahora objeto del recurso de casación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa de Ilson Antonio Mosquera Córdoba. LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el recurrente el fallo impugnado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad, por desconocimiento del debido proceso a partir de la errónea calificación del delito objeto de acusación y tramitarse consecuentemente el asunto por un rito que legalmente no le correspondía. Al declarar el a quo, con la ratificación del ad quem, la nulidad de lo actuado por los hechos ocurridos después del 1º de enero de 2008, significó que dos fueron los delitos cometidos, no obstante que había dado por probado que el procesado desplegó varios actos ejecutivos, parciales y seriados de carácter homogéneo consistentes en la apropiación de recursos del Estado y de esa manera cometido un delito único.

Con la invalidez parcial decretada, los juzgadores concluyeron implícitamente que los enjuiciados no cometieron un delito único de peculado sino dos, con lo cual incurrieron en un error de juicio al escindir el injusto en dos actos y en un error in procedendo, al autorizar el juzgamiento fragmentado del hecho bajo dos esquemas procesales distintos.

Con lo primero, dice, se violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal, en la medida en que los hechos del caso, globalmente considerados, se subsumen en un delito continuado de peculado, ejecutado entre el 22 de diciembre de 2004 y el 30 de octubre de 2008 y no en dos singulares de la misma especie.

Y con lo segundo se afectó el debido proceso y su principio de legalidad, por cuanto la ley procesal vigente al acto imputado era la 906 de 2004 y los competentes por tanto eran los jueces de control de garantías y de conocimiento habilitados en la jurisdicción de Quibdó para que tramitasen el asunto bajo el esquema acusatorio. Por demás, añade, se afectó el derecho a la igualdad por negársele así al acusado la posibilidad de acceder a una rebaja punitiva cuantitativamente superior a la prevista en la Ley 600, y la de ser condenado a una sola pena derivada de un delito continuado que no lo expusiera potencialmente a ser sancionado a través de varias sentencias.

Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y consecuentemente se deje sin efectos la actuación judicial adelantada en contra de su defendido a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive. CONSIDERACIONES: 1. El cargo propuesto por el demandante carece de las condiciones mínimas que permitan su admisión, toda vez que no evidencia las de claridad y precisión exigidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, a más de que dentro de la técnica propia de esta impugnación se omite indicar la trascendencia de las irregularidades que confusa y simultáneamente se denuncian.

En efecto, aunque se adujo como causal de casación la tercera del artículo 207 ídem, esto es la nulidad, por violación del debido proceso, lo cierto es que se enuncian diversas irregularidades no propiamente constitutivas de una infracción en ese sentido, las cuales en todo caso impiden determinar con precisión cuál es el tema que conculcando dicho axioma pueda conducir con trascendencia a la invalidez de las sentencias de instancia. 2.

Lo primero que se cuestiona es la calificación de la conducta objeto de acusación, mas en parte alguna se explica en qué consistió tal yerro, ni se argumenta de conformidad con los parámetros jurisprudenciales por qué esa falencia conduciría a la nulidad de la actuación. Acá se acusó por el delito de peculado y por el mismo se dictaron las sentencias de instancia, sin que en torno a tal denominación nada expresa el censor cuál habría sido el error.

Ahora, si lo que entiende el demandante es que la errada calificación surge por el hecho de que se haya dispuesto investigar y juzgar por aparte las apropiaciones ocurridas después del 1º de enero de 2008, es patente que tal decisión no afecta en manera alguna la calificación jurídica de la conducta punible y que el problema se reduciría simplemente a un asunto de ruptura de la unidad procesal. 3.

En segundo término, pero sin denotar la correlación, señala que por esa errónea calificación se tramitó este asunto bajo normas procesales que no correspondían, pues la ley preexistente a los hechos, considerados estos como delito único, era la 906 de 2004, aspecto en el cual desconoce por demás el desarrollo jurisprudencial que a ese tema se le ha dado.

Es que, ocurridos los hechos entre 2004 y 2008, inclusive, en un distrito donde la Ley 906 de 2004 entró a regir a partir de enero de 2008, es decir acaecidos en la sucesión de dos estatutos procedimentales, tiene dicho la Sala que la investigación y juzgamiento cursaran bajo los ritos de aquél bajo cuya égida se haya iniciado la investigación. Así se indicó en sentencia   SP12901-2014: “Sobre este tipo de situaciones, esto es, cuando el delito se comete en vigencia de los dos sistemas procesales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si se trata de delitos de ejecución permanente, el trámite a seguir (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) se definirá según la fecha en la que se hubiera iniciado la investigación. Así se ha señalado: Pues bien, esta temática no le ha sido ajena al estudio de la Sala, por ello tiene establecido y de manera pacífica, en postura que hoy prohíja, que en tratándose de delitos permanentes o cometidos en concurso se impone (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29586;

CSJ AP, 15 Dic 2008, Rad. 30665; CSJ AP, 10 Mar 2009, Rad. 31180; CSJ AP, 29 Jul 2009, Rad. 31519, y, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad. 41187): acudir a criterios objetivos y razonables, edificados éstos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.

Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir.( )"». (CSJ SP 12 marzo 2014 rad. 36106) El mismo criterio se ha aplicado en tratándose de delitos continuados (CSJ AP, 30 Abril 2014, rad. 43388), entendidos como «varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante por el propósito que desde el inicio animó al autor» (CSJ AP 28 Mayo 2014, rad. 43803) O en auto del 22 de mayo de 12013, Rad.

No. 40981: “Sobre este particular tema, ha sido clara la Corte en indicar que el procedimiento aplicable, en tratándose de delitos de ejecución permanente, es aquel bajo el cual se inició la investigación que para el presente caso es la Ley 600 de 2000. Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación. Así las cosas, yerra el casacionista al momento de acusar de irregular una circunstancia que no tiene tal connotación y por lo mismo, adolece de la afectación y trascendencia que se impone para nulitar el proceso, al ser claro que la norma procesal por la que se siguió este proceso, sí era la llamada a regular el caso”.

Por tanto, bajo tal entendimiento, ningún error trascendente en esta sede se relieva por el hecho de que el delito materia de este proceso haya sido investigado y juzgado bajo los cauces de la Ley 600 de 2.00, mucho menos si se advierte que el a quo dividió los actos que lo constituían y dictó sentencia por los sucedidos hasta diciembre de 2007, mientras que por los cometidos de allí en adelante ordenó se investigaran y juzgaran con apego a la Ley 906 de 2004.

De todas formas, bien que se considerare la unidad procesal en torno a los sucesos presentados entre 2004 y 2008, o solamente entre 2004 y 2007, que fueron el objeto de las sentencias cuestionadas, el trámite no podía ser otro que el previsto en la Ley 600 de 2.000, como así acertadamente se hizo, toda vez que la investigación en este asunto se inició el 23 de julio de 2007, esto es cuando aún en el Distrito Judicial de Quibdó no había entrado a regir la Ley 906 de 2004. 4.

En tercer lugar y no obstante haber seleccionado la nulidad como motivo casacional, el censor involucra confusamente argumentos propios de la causal primera, cuerpo primero, violación directa de la ley sustancial y así denuncia infringido el artículo 31 del Código Penal, porque no se consideró que se trataba de un delito continuado y no de dos conductas, inconformidad que por tanto ha debido plantear en cargo separado, pues de lo contrario, como así ocurrió, tal postulación incide en la claridad con que ha debido formularse el de nulidad, que fue el enunciado desde un principio. 5.

A costa de superar los caracteres rogado y limitado de este recurso, la inconformidad del recurrente se dirige en verdad contra la decisión de dividir los actos que constituían el delito único, vale decir porque se haya roto la unidad procesal que hasta la sentencia de primera instancia se conservaba para juzgar el punible singular y continuado de peculado por apropiación bajo la ley 600 y ahora se adelanten dos, uno por cauces de dicha ley y otro por los de la 906 de 2004.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre y cuando no se afecten garantías constitucionales, lo cual significa que producida dicha división, la debida fundamentación, clara y precisa de la censura, hacía imperativo demostrar que se afectaron prerrogativas de esa índole.

Nada de eso se acredita por las alegaciones del censor en rededor del derecho a la igualdad, pues no se entiende a cuál rebaja punitiva se alude, mucho menos si las derivadas de la Ley 906, vr.gr, por allanamiento o preacuerdo, se aplican favorablemente a casos conducidos por la Ley 600, o cuando previsto el mecanismo jurídico de acumulación de penas, es posible contrarrestar el efecto aditivo de las varias sentencias de condena dictadas contra el procesado.

Luego, aunque lo ideal sería que en un mismo proceso se investiguen y juzguen los hechos conexos, o constitutivos de concursos delictuales o de delitos permanentes o continuados, lo contrario no implica automáticamente la invalidez de la actuación; es necesario evidenciar la correlativa trascendencia a partir de la infracción a las garantías fundamentales, lo cual en este evento no sucedió, pues más allá de haberse demostrado la ruptura de la unidad procesal de los actos constitutivos de un delito continuado, nada se acreditó en torno a que con tal actividad se le hayan vulnerado al acusado derechos de estirpe constitucional, mucho menos cuando el ordenamiento prevé mecanismos para que en frente de la pena ésta sea proporcional al daño, intensidad o grado del punible.

Es que, dijo la Corte (AP6626-2014), “siempre será aconsejable que varias conductas conexas o distintos y diversos actos de una conducta y el resultado atribuible a la acción se juzguen en un solo proceso (artículo 50 de la Ley 906 de 2004), pero si ello no es posible, siempre que no se afecte las garantías constitucionales, el sistema de acumulación jurídica por parte del Juez de ejecución de penas permite que la respuesta punitiva se gradúe atendiendo la proporcionalidad del daño y la intensidad o grado de los injustos, evitando, como pretende el defensor, que la legitimidad del poder punitivo del Estado quede en entredicho como consecuencia de la imposibilidad de juzgar la totalidad de los comportamientos en un solo proceso”. 6.

Por tanto, como en las anteriores condiciones el único cargo formulado no se sujeta a las condiciones técnicas que lo hagan plausible en esta sede, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aun cuando no se aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación formulada por el defensor de Ilson Antonio Mosquera Córdoba. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15