Casación 55110 Rosselly del Rosario Rosales Pacheco Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1506-2020 Radicación 55665 (Aprobado Acta No.142) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 14 de marzo de 2019, confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 3 de diciembre de 2018, que lo halló penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de omisión de agente retenedor o recaudador y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión, multa de 12668.25251 UVT y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia así[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 14 a 16 del c. del Tribunal.] Entre el 2007 y el 2017 RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO, quien era representante legal de la empresa Servicios Temporales Proyectar LTDA, ubicada en la ciudad de Bogotá, omitió consignar los dineros que recaudó por el impuesto sobre las ventas y por el de retención en la fuente.

En concreto, según lo informó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en las siguientes fechas: IMPUESTO FECHA DE COMISIÓN DE LA CONDUCTA (dos meses después del pago del impuesto): Ventas 12 de septiembre de 2007 Ventas 14 de marzo de 2008 Ventas 19 de marzo de 2010 Ventas 16 de mayo de 2010 Ventas 19 de julio de 2010 Ventas 16 de septiembre de 2010 Ventas 15 de noviembre de 2010 Ventas 17 de enero de 2011 Ventas 19 de marzo de 2011 Ventas 14 de mayo de 2011 Ventas 16 de julio de 2011 Ventas 14 de septiembre de 2011 Ventas 14 de noviembre de 2011 Ventas 16 de enero de 2012 Ventas 16 de marzo de 2012 Ventas 14 de mayo de 2012 Ventas 15 de julio de 2012 Ventas 16 de septiembre de 2012 Ventas 13 de julio de 2013 Ventas 13 de noviembre de 2013 Ventas 17 de marzo de 2014 Ventas 12 de noviembre de 2014 Ventas 20 de marzo de 2015 Retención en la fuente 16 de septiembre de 2012 Retención en la fuente 19 de marzo de 2010 Retención en la fuente 16 de abril de 2010 Retención en la fuente 16 de mayo de 2010 Retención en la fuente 19 de julio de 2010 Retención en la fuente 17 de agosto de 2010 Retención en la fuente 16 de septiembre de 2010 Retención en la fuente 15 de noviembre de 2010 Retención en la fuente 15 de diciembre de 2010 Retención en la fuente 17 de enero de 2011 Retención en la fuente 12 de septiembre de 2012 ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 20 de marzo de 2018[footnoteRef:2], ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se desarrolló la audiencia de formulación de imputación en la que se le endilgó a RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO la autoría del concurso homogéneo y sucesivo de omisión de agente retenedor o recaudador.

El imputado se allanó a los cargos[footnoteRef:3]. [2: Cfr. Folio 19 del c. del proceso.] [3: Cfr. Ídem.] El 16 de julio de 2018, la Fiscalía Ciento Ochenta y Ocho Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá presentó escrito de acusación con aceptación de cargos por los punibles imputados[footnoteRef:4]. La audiencia de verificación de legalidad del allanamiento se surtió el 30 de octubre de 2018[footnoteRef:5]. [4: Cfr. Folios 21 a 25 ibídem.] [5: Cfr. Folio 146 ibídem.] La sentencia de primer grado fue proferida el 3 de diciembre de 2018[footnoteRef:6] condenando al acusado a título de autor responsable de los punibles increpados a la pena principal de 30 meses de prisión y al pago de 12368.152151 UVT de multa, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal; además, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [6: Cfr. Folios 175 a 166 ibídem.] La decisión de primera instancia fue apelada por el estrado defensivo[footnoteRef:7] y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 14 de marzo de 2019[footnoteRef:8], la confirmó íntegramente[footnoteRef:9].

La defensa recurrió en casación[footnoteRef:10]. [7: Cfr. Folios 179 a 180 ibídem.] [8: Cfr. Folios 11 a 29 del c. del Tribunal.] [9: Cfr. Folios 14 a 23 ibídem.] [10: Cfr. Folios 44 a 60 ibídem.] LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO formula su primer cargo contra el fallo del Tribunal, por violación de los principios de coherencia y congruencia que incidieron en el menoscabo de los derechos a la defensa y al debido proceso.

El recurrente alega que el ad quem varió la situación fáctica descrita por el a quo en cuanto a las fechas de la comisión de las conductas, lo cual «desencadenó en el proferimiento de una condena que no se corresponde con la pretensión cabal del ente acusador y que fue la base de la sentencia condenatoria de la primera actuación»[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folio 97 ibídem.] Para respaldar su solicitud el censor cita jurisprudencia de la Sala respecto del principio de congruencia, esgrimiendo que el fallo del juez de segundo nivel fue dictado en un trámite viciado de nulidad por transgresión de la «estructura del juzgamiento y a la garantía constitucional de defensa del acusado»[footnoteRef:12], por cuanto excedió el marco fáctico de la acusación al adicionar nuevas fechas para la comisión de las conductas punibles. [12: Cfr. Folio 98 ibídem.] Señala que el fallador de segundo nivel cercenó el principio de coherencia cuando adicionó meses para determinar las conductas punibles que le eran atribuibles al agente retenedor «y por ende salta a la vista la falta de precisión respecto de las fechas que el a quo tuvo en cuenta para condenar y para la respectiva aceptación de cargos en las circunstancias descritas para cada una de las conductas y por las cuales finalmente se emitió sentencia con las consecuencias punitivas reseñadas»[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Ídem.] Sostiene que la irregularidad consistente en incrementar la fecha en que ocurrieron los hechos afecta la coherencia que debe existir entre la acusación y el contenido de la sentencia de segunda instancia, con lo cual debe rehacerse el trámite.

Discurre que el yerro cometido es trascendente porque configura una transgresión al debido proceso dando lugar a la invalidación del trámite, pues desde su óptica se desbordó el componente fáctico de la imputación con nuevas fechas en la comisión de la conducta, sorprendiendo al condenado e impidiéndole el ejercicio del derecho a la defensa.

Solicita casar la sentencia del Tribunal y declarar la nulidad de la actuación «hasta la sentencia de segunda instancia»[footnoteRef:14] a fin de corregir los yerros expuestos. [14: Cfr. Folio 51 ibídem.] En su segundo cargo que denomina «subsidio», el censor invoca idéntica causal que en el primero, aduciendo la violación al debido proceso por cuanto la sentencia de primer grado se profirió cuando la acción penal estaba prescrita «por no aplicación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, desde antes de la imputación de cargos, en los eventos de 12/07/2007 a 14/01/2008»[footnoteRef:15], generando la nulidad de la actuación. [15: Cfr. Ibídem.] Aduce que en los años anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011, los agentes de retención no estaban catalogados como servidores públicos y, por ende, a su representado no se le podía aplicar el incremento punitivo consagrado en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal, lo cual genera en consecuencia, la extinción de la acción penal por prescripción. Al efecto, reproduce el texto original de la norma anteriormente referida, para concluir que el aumento de pena de una tercera parte solo era aplicable a los servidores públicos y no a los particulares y, con ello, el extremo punitivo máximo se sitúa en 9 años.

Realiza cálculos prescriptivos para los dos primeros «eventos imputados … 12/07/2007»[footnoteRef:16] y «12/07/2007»[footnoteRef:17], sin el incremento previsto en la Ley 1474 de 2011, y concluye que dichas obligaciones prescribieron nueve años después de ocurridas, esto es, «el 12/09/2016»[footnoteRef:18] y el «14/09/17»[footnoteRef:19], fechas anteriores a la imputación de cargos. [16: Cfr. Flio 54 ibídem.] [17: Cfr. Ídem.] [18: Cfr. Ídem.] [19: Cfr. Ídem.] Sostiene que el yerro es trascendente por cuanto el Estado carecía de legitimidad para continuar sometiendo a su mandante a un proceso penal sobre «los cargos prescritos»[footnoteRef:20], y requiere a la Corte que se case la sentencia impugnada y descuente de la dosificación de la pena «los cargos prescritos»[footnoteRef:21]. [20: Cfr. Ídem.] [21: Cfr. Ídem.] El demandante formula un tercer cargo subsidiario que ampara en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por violación directa de la ley sustancial que deviene de la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal atinente al subrogado de la ejecución condicional de la pena por desconocimiento del principio de favorabilidad, debido a que los hechos imputados acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014.

Afirma que los impuestos sobre las ventas correspondientes al 17 de marzo y 12 de noviembre de 2014; y 20 de marzo de 2015, comprometen la aplicación del subrogado penal de la suspensión condicional de la pena, y que los demás hechos corresponden a fechas anteriores a enero de 2014. Indicia que las obligaciones por concepto de ventas correspondientes a los periodos 2 y 3 de 2014, que ya tenían incluido el monto de los dos meses que exige la ley para la configuración típica fueron nuevamente incrementados por el Tribunal, relacionando una fecha de comisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, violando con ello el debido proceso.

Afirma que si se excluyen las conductas anteriormente relacionadas procede la aplicación del artículo 63 del Código Penal por favorabilidad y debe otorgarse el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues antes de la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, el precepto 68A ejusdem, no establecía la negación de subrogados penales frente a los delitos contra la administración pública, «dando paso a la aplicación de la ley penal más benigna»[footnoteRef:22]. [22: Cfr. Folio 56 ibídem.] Solicita a la Sala casar la sentencia recurrida para conceder el subrogado penal invocado.

Seguidamente, el demandante transcribe jurisprudencia de la Corte sobre los fines del recurso extraordinario de casación, y requiere garantizar la efectividad del derecho material, toda vez que «a JOSÉ EDINSON LOZANO HENAO (sic), sin habérsele probado la comisión de conducta punible alguna, fue condenado a una pena injusta y desproporcionada de doscientos veintiocho (228) meses (19 años) de prisión…»[footnoteRef:23]. [23: Cfr. Folio 58 ibídem.] Igualmente, reproduce apartes doctrinarios sobre la unificación de la jurisprudencia como fin de la casación y exhorta a la Sala superar los defectos técnicos en que haya incurrido su escrito para conocer del fondo del asunto, y casar oficiosamente la sentencia objeto de censura.

CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación por no cumplir con los aspectos técnicos y formales que exige el recurso extraordinario, señalados en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 y desarrollados exhaustivamente por la jurisprudencia de la Corporación. La demanda de casación constituye el instrumento de que dispone el recurrente para demostrarle a la Corte la validez de sus pretensiones; por ello, se reclama a quien obra con interés para debatir la correspondencia de la sentencia de segundo grado con el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de ciertos requisitos tanto técnicos como legales, que a su vez pueden ser formales o sustanciales[footnoteRef:24]. [24: Cfr. CSJ.

AP. del 24 de agosto de 2011, Rad. 36507.] Igualmente, la Sala ha sostenido que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación abarca dos aspectos principales: la idoneidad formal, que exige el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y; la idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

Por consiguiente, al actor no solo debe indicar la causal con la que pretende la revocación del fallo bajo ataque, sino que, a la vez, se halla compelido a cumplir con las exigencias argumentativas propias de la casación. Lo anterior, teniendo en consideración que se trata de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no ha sido diseñado como instrumento que permita la continuación del debate factico o jurídico, sino que su naturaleza se centra en controvertir la sentencia de segunda instancia que goza de la doble presunción de corrección y acierto respecto del ordenamiento jurídico.

Debido a ello, la demanda de casación debe cumplir con unos mínimos de técnica, atendiendo a los principios que la rigen, a saber, «de (i) sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; (ii) limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda;

(iii) crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y (iv) los de autonomía, coherencia y no contradicción »[footnoteRef:25]. [25: Cfr. CSJ. AP. del 7 de diciembre del 2011, Rad. 37560.] Ahora bien, entre los requisitos formales que la ley establece de cara a la admisibilidad del libelo[footnoteRef:26] se encuentra el de argumentar los fines del recurso de casación que el fallo cumpliría, aspecto medular que se incumple en el presente asunto, por cuanto, por un lado, el libelista lo dirige a garantizarle a José Edinson Lozano Henao, quien no está siendo procesado en el caso bajo estudio, la efectividad del derecho material y; por el otro, a la unificación de la jurisprudencia, sin aludir a las posiciones disímiles que la Sala tenga frente algún punto de su interés, ni destacar aspecto alguno con incidencia favorable en el asunto, que la Corte no haya desarrollado a la fecha, y respecto del cual se requiera su pronunciamiento, todo lo cual basta para inadmitir el escrito. [26: Artículo 181 y 184 de la Ley 906 de 2004.] Ahora bien, en su primer cargo contra la decisión del Juez colegiado, el recurrente aduce la violación de los principios de coherencia y congruencia con incidencia en el menoscabo de los derechos a la defensa y al debido proceso.

Esta censura no cumple con los presupuestos que un ataque en tal sentido demanda, pues alega, al mismo tiempo, la afectación del derecho de defensa y al debido proceso, para mostrar que la sentencia del Tribunal no guarda consonancia fáctica con la acusación, sin precisar cómo puede ser ello posible cuando se trata de una decisión que confirma íntegramente el fallo de primer grado con el cual conforma una unidad jurídica inescindible, y con el que expresamente se manifiesta de acuerdo.

Pese a lo anterior, la Corte advierte la existencia de una estricta consonancia entre los periodos y cantidades imputadas al procesado que fueron objeto de allanamiento a cargos, de acusación bajo la misma modalidad y de sentencia de condena en las instancias. Lo que ocurrió, como lo reconoce el libelista, fue que el Tribunal, al relatar la facticidad del caso, no tomó, como lo hizo el a quo, la fecha de la presentación de las declaraciones privadas de impuesto presentadas a nombre de la sociedad que el procesado representa, sino a que a esta le adicionó los dos meses con que contaba para realizar el pago de los valores determinados en las aludidas declaraciones.

Ello por supuesto no implica una variación de los hechos del caso, ni una violación a la estructura del proceso o del derecho a la defensa, como quiera que se trata de los mismos periodos declarados y no pagados por los que se allanó a cargos y por los que condenado en primera instancia, con cuya fijación el censor expresa hallarse conforme.

Del mismo modo, el censor omite indicarle a la Sala, de qué manera la decisión de segunda instancia desconoció la pretensión del Ente acusador del Estado o la sentencia condenatoria de primer grado, cuando en dicho pronunciamiento se confirma la decisión de condena por los acontecimientos que fueron objeto de allanamiento a cargos, lo cual demuestra, por lo demás, una evidente falta de interés para recurrir por parte de la defensa.

El cargo se inadmite Amparado en la misma causal anterior, el libelista increpa un segundo cargo, esgrimiendo el desconocimiento al debido proceso por cuanto la decisión del a quo fue proferida cuando la acción penal se hallaba prescrita. El eje central de su postura consiste en que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, los agentes de retención no eran considerados servidores públicos y, debido a ello, a su asistido no se le podía aplicar el incremento punitivo de una tercera parte de la pena previsto en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal, con lo cual el extremo punitivo máximo se sitúa en los 9 años de prisión generando el fenómeno prescriptivo.

Aunque en este cargo el demandante insiste en la configuración de una nulidad, ningún desarrollo exhibe para demostrar cómo ella tuvo lugar, y si se generó por un vicio de garantía o de estructura. Es más, no demuestra cómo se consolidó la prescripción planteada en cada uno de los delitos concursantes, pues se limita a tratar los dos primeros eventos imputados, incluso de manera imprecisa, pues se refiere a la misma fecha -12/07/2007-, omitiendo evidenciarle a la Corte cómo operaría la figura frente a las conductas delictuales restantes.

Ciertamente, aunque la Corte pasara por alto los defectos formales del cargo, el mismo no estaría llamado a prosperar, pues su planteamiento evidencia el desconocimiento de la legislación y la jurisprudencia en torno a la calidad que ostentan las personas que actúan como agente retenedor o recaudador, aún con anterioridad a la entrada en vigor de Código Penal del año 2000.

Recuérdese al respecto, que el artículo 63 del Código Penal de 1980 disponía que: «Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».

(Negritas fuera de texto). La anterior disposición fue reproducida en su esencia por el artículo 20 Ley 599 de 2000 con el siguiente contenido: « Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política».

(Destacado adicionado por la Sala). Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los artículos anteriormente transcritos, al igual que respecto de las sentencias de la Corte Constitucional C-1144 de 2000, C-551 de 2001 y C-009 de 2003, reiterando lo siguiente[footnoteRef:27]: [27: Cfr. por todas, CSJ. SP. del 11 de diciembre de 2013, Rad. 33468.] «Discrepa la Sala del anterior planteamiento.

Muy diverso es, en realidad, el sentido de la jurisprudencia constitucional en relación con la actividad desarrollada por los agentes retenedores o recaudadores de impuestos. En efecto, en la sentencia C-1144 de 2000 expresó el máximo Tribunal Constitucional del país: “Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…’.

La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales.

En esa misma decisión más adelante expresó: “Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación ”.

Dicha postura fue ratificada en las sentencias C-551 de 2001 y C-009 de 2003. En esta última, tras transcribir los fundamentos expuestos en la C-1144 de 2009, la alta Corporación en cita concluyó lo siguiente: “ Siendo de observar que hoy, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal, dentro del género ‘Servidores Públicos’ se inscriben ‘ los particulare s que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria’.

Hipótesis que cobija, lógicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Razón por demás suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado. De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales.

Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.

Así, en sentencia del 15 de julio de ese año[footnoteRef:28] sostuvo: [28: Radicación 11290.] “Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’.

Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.

Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo ”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999[footnoteRef:29] y el 4 de mayo de 2006[footnoteRef:30]. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: [29: Rad. 10399.] [30: Rad. 22902.] “… En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida[footnoteRef:31] haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto). [31: Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.] Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008[footnoteRef:32] y 4 de febrero[footnoteRef:33], 27 de febrero[footnoteRef:34], 6 de mayo[footnoteRef:35] y 11 de noviembre de 2009[footnoteRef:36].

En esas decisiones la Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: [32: Rad. 30486.] [33: Rad. 26888.] [34: Rad. 31802.] [35: Rad. 30513.] [36: Rad. 32116.] (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud.

(ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “ asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador” [footnoteRef:37].

Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000. ». (Todas las negritas fuera de texto original). [37: Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006.

Rad. 24833.] Así las cosas, legal y jurisprudencialmente se tiene decantado que las personas que actúan como agentes retenedores o recaudadores de impuestos se asemejan a los servidores públicos, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, razón por la cual se les aplica el incremento punitivo respectivo al momento de realizar la dosificación punitiva.

Como quiera que la obligación incumplida más antigua en el presente caso fue declarada el 12 de julio de 2007[footnoteRef:38], una vez incrementados los dos meses contados a partir tal fecha para configurar el tipo objetivo -12 de septiembre de 2007-, el Estado tenía hasta el 12 de septiembre del 2019 para perseguir el delito[footnoteRef:39] (artículo 402 de la Ley 599 de 2000 modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004 que consagra una pena máxima de 108 meses, más el incremento de una tercera parte previsto en el texto original de la Ley 599 de 2000 -36 meses- = 144 meses = 12 años); sin embargo, dicho término fue interrumpido con la formulación de imputación[footnoteRef:40] que tuvo lugar el 20 de marzo de 2018, en tiempo legal. [38: Cfr. Folio 24 del c. del proceso.] [39: Cfr. Artículo 83 del Código Penal.] [40: Cfr. Artículo 86 ibídem.] A partir de dicho acto, el Estado contaba con la mitad del término prescriptivo para proferir su decisión de segundo grado –artículo 292 de la Ley 906 de 2004-, vale decir hasta el 20 de marzo de 2024, y ello tuvo lugar el 3 de abril del 2019, con lo cual, ni siquiera el delito más antiguo se hallaba prescrito cuando se produjo la sentencia de segunda instancia como lo pregona el recurrente.

El cargo se inadmite. Por ultimo, el censor plantea un tercer cargo que ampara en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial que deviene de la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal. En concreto, demanda la aplicación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debido a que algunos delitos imputados acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, con lo cual el artículo 68 del Estatuto punitivo vigente para esa época no establecía la prohibición de conceder subrogados penales a los delitos contra la administración pública, razón por la cual debió aplicarse la ley penal más favorable y como consecuencia, concederse el subrogado solicitado.

Sea lo primero indicar que el censor no demuestra la existencia de algún error propio de la causal primera de casación, ni la Sala advierte la estructuración de yerro alguno llamado a corregirse en esta sede. En efecto, la exclusión de concesión de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la penitenciaria, en los casos en que el delito por el cual se emite condena constituya un atentado contra el bien jurídico de la administración pública, –entre los cuales se sitúa el de omisión de gente retenedor o recaudador, que integra el Título XV del Código Penal, «Delitos contra la administración pública» -, se produjo por medio del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública», que entró en vigor el 12 de julio de la misma anualidad[footnoteRef:41], con el siguiente tenor textual: [41: Cfr. Diario Oficial Nº 48.128 del 12 de julio de 2011.] « EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RELACIONADOS CON CORRUPCIÓN. El artículo  68A  del Código Penal quedará así: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo  314  de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos. ».

(Negritas de la Sala). Ello significa, que el censor parte de un error normativo al suponer que la prohibición aludida se dispuso en la Ley 1709 de 2014, cuando en realidad lo fue con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, siendo reiterada y ampliada en las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1473 de 2016 y 1944 de 2018. Como resultado de lo anterior, si bien en el presente asunto existen varias conductas cometidas con anterioridad al 12 de julio de 2011, también existen otras materializadas con posterioridad a dicha fecha, con lo cual, técnicamente los jueces de instancia no tenían por qué abordar la aplicación del principio de favorabilidad como lo sugiere el recurrente, pues para ello se requería que durante la ejecución de la misma conducta ilícita, se presentara un tránsito legislativo que condujera a consecuencias jurídicas distintas, entre las cuales se escogería la más favorable a los intereses del procesado.

Contrariando la técnica a la que se halla supeditado de cara a la admisión del cargo, el censor da por hecho la sucesión de normas como presupuesto de aplicación del principio de favorabilidad, y que tales preceptos se refieren al mismo supuesto de hecho, lo cual resulta insuficiente para enervar el fallo de segundo grado, en tanto que son justamente tales aspectos los que le corresponde acreditar en sede extraordinaria.

Pese a ello, la Sala insiste que el presente asunto cursó por un concurso homogéneo y sucesivo de omisiones de agente retenedor o recaudador, con lo cual, se trata de varios supuestos delictivos homogéneos concurrentes. No se trata entonces de un solo supuesto de hecho regulado por varias legislaciones que permita aplicar la más favorable, razón por la cual, era deber de los falladores aplicar la legislación vigente al momento de la materialización de cada uno de ellos.

El cargo se inadmite. Las consideraciones que preceden evidencian que la demanda de casación no demuestra la configuración de vicios con capacidad de enervar la declaración de justicia realizada en las sentencias de instancia, lo cual impone la inadmisión del libelo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO.

Segundo: Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28