Casación No. 53220 Jorge Enrique Novoa Barriga LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP1504-2019 Radicación N° 53220 Acta 101 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Jorge Enrique Novoa Barriga contra la sentencia del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que anticipadamente dictara el Juzgado Segundo Penal de dicho Circuito el 13 de diciembre de 2017, condenando al acusado en mención por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS: El 11 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 3:40 horas, miembros de la Policía Nacional en ejecución de labores de patrullaje por el sector de la calle 75B con carrera 1ª B Este Sur de Bogotá, interceptaron un vehículo, en el cual, movilizándose, entre otros, Jorge Enrique Novoa Barriga, fueron halladas, en su guantera, cien cápsulas que contenían cocaína en peso neto de 13 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Dada la captura en flagrancia, al día siguiente se celebró audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación a Novoa Barriga por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se dispuso su libertad. 2. El 2 de marzo de 2015 la Fiscalía radicó escrito de acusación por el referido punible; la correspondiente audiencia se realizó el 3 de agosto del mismo año ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá. 3.

Previamente a celebrarse la audiencia preparatoria, la defensa del acusado y la Fiscalía presentaron ante el juzgado de conocimiento en acto del 18 de julio de 2016, un preacuerdo según el cual Novoa Barriga admitía la responsabilidad en la comisión de la conducta punible, a cambio de que se le impusiera la sanción del cómplice y no la del coautor, acuerdo que, tras las constataciones de rigor sobre la voluntad del procesado, fue debidamente aprobado; a consecuencia de ello se profirió sentencia anticipada el 13 de diciembre de 2017 condenando a Jorge Enrique Novoa Barriga a la pena principal de 32 meses de prisión y multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales como autor responsable del ilícito materia de acusación, negándosele a la vez la concesión de subrogados penales. 4.

Contra ese fallo el defensor del procesado, a fin de que se le conceda a éste la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia del 22 de marzo de 2018 confirmando la impugnada. LA DEMANDA: 1. La sentencia del ad quem fue recurrida en casación por el defensor del enjuiciado quien oportunamente formuló la correspondiente demanda acusando tal decisión, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, de infringir directamente la ley por aplicación errónea del artículo 314.5 ídem. 2.

En este evento, dice, se demostró que por acuerdo conciliatorio con la madre de la menor P.A.N.A., ésta quedó bajo la exclusiva protección y cuidado de Novoa Barriga, es decir que el procesado asumió en su respecto el rol de padre cabeza de familia. Y aunque el Tribunal reconoció tal hecho, no acogió los efectos que ello aparejaba, cual era la sustitución de la prisión, arguyendo para eso no haberse acreditado que la madre de la niña no asumiría su cuidado en el caso de que el padre faltare de algún modo, ni tampoco se probó su incapacidad. 3.

Para el ad quem, afirma el censor, el concepto de padre cabeza de familia no solo hace relación al sustento material y afectivo de un menor, sino también a la inexistencia de otra persona que lo asuma en caso de ausencia definitiva o temporal del primero, mas dicha interpretación resulta errada porque con la misma toda madre estaría obligada al cuidado de los menores ante la imposibilidad del padre y aun así eso no descartaría la calidad de cabeza de familia porque no se puede garantizar que, mediando una conciliación, aquella pueda asumir el cuidado de su menor hija.

En esas condiciones, se satisfizo la calidad exigida en el artículo 314.5 de la Ley 906, a la cual se suma el cumplimiento de los demás requisitos referidos al desempeño personal, social y familiar del procesado, a la carencia de antecedentes y a la inexistencia de alguna circunstancia que lo califique como peligro para la comunidad o las personas a su cargo.

Solicita, por tanto, se case parcialmente el fallo recurrido y consecuentemente se otorgue a Novoa Barriga la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES: 1. La demanda sustento del recurso extraordinario de casación, en tanto medio a través del cual se exponen los argumentos con los que, según el motivo invocado, se pretende obtener el restablecimiento de la legalidad que se acusa quebrada con el fallo, responde a un juicio lógico jurídico sujeto al cumplimiento de una serie de parámetros que en esencia fueron omitidos por el recurrente, ya que si bien identificó a los sujetos procesales y la sentencia demandada, sintetizó los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal y formuló un cargo, no lo condujo con sujeción a las exigencias técnicas y argumentativas propias de la impugnación extraordinaria. 2.

Así, más allá de la omisión en acreditar la finalidad del recurso propuesto o de develar certeramente la vulneración de una garantía fundamental, el cargo planteado, que lo fue al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, concerniente a la violación directa de la ley sustancial, se evidencia carente de fundamento y equívoco en la selección del motivo casacional.

En efecto, denuncia el censor la aplicación errada del artículo 314, numeral 5º, de la Ley 906 de 2004, pero de su argumentación no se infiere tal infracción, mucho menos cuando esa norma sí era la llamada a regular el caso y el juzgador la aplicó precisamente para determinar si era o no procedente sustituir la ejecución de la pena, sino la interpretación equivocada de la misma porque supuestamente el concepto de padre cabeza de familia acogido por el juzgador no es el que corresponde. 3.

Desconoce en ese orden el demandante que la noción de padre cabeza de familia responde a una hermenéutica auténtica y no a una interpretación jurisprudencial, que comprende ciertamente los dos elementos aludidos por el Tribunal: de un lado que el menor o persona en condición de discapacidad esté a su exclusivo cuidado y de otro que no exista nadie que, ante su eventual falta temporal o absoluta, asuma dicho amparo, de modo tal que se produzca un abandono de quien necesita esa custodia.

Es el propio ordenamiento el que define dicha calidad al señalar en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 1232 de 2008, en conceptualización aplicable a los hombres que: “… entiéndase por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Definición sobre la cual la Corte Constitucional (SU388 de 2005), ha precisado: “…para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. 4.

Por tanto, el concepto de padre cabeza de familia que pretende el censor no se corresponde con la noción legal, luego su reproche carece de fundamento en la medida en que el Tribunal no interpretó, ni aplicó indebidamente la ley sustancial, lo cual evidencia por demás que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

En consecuencia, la demanda que se examina será inadmitida, más aún cuando no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines de la impugnación extraordinaria o de proteger una garantía fundamental. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Enrique Novoa Barriga. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 10