FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP1491-2024 Radicación N° 65044 Aprobado según acta No. 062 Santa Rosa de Viterbo, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 10 de noviembre de 2021, por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al implicado, entre otros, como determinador del delito de peculado por apropiación agravado (Ley 600/2000).
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 2 II.
HECHOS 2. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal de Bogotá en los siguientes términos: «Según el pliego de cargos, el abogado David Enrique Orozco Camacho efectuó reclamación judicial en contra del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia - FONCOLPUERTOS-, con el fin de obtener a favor de los mencionados (Marco Aníbal Rojas Lizarazo, Jaime Jimeno Ponce, Héctor Eladio Maury Argüello, Jorge Eliecer Fontalvo Sánchez, Napoleón José Orozco García, Eugenio Francisco Narváez Bula y Julio Víctor Escobar Gamboa) la reliquidación de factores prestacionales improcedentes -trienios-; demanda que conoció el Juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien, mediante fallo del 6 de marzo de 1998, ordenó el pago derivado de las acreencias solicitadas.
En consecuencia, el 8 de junio de ese mismo año, las partes suscribieron acuerdo conciliatorio por la cuantía de $1.613.000.000.oo, valor aceptado por la referida entidad como deuda pública a través del acto administrativo No. 15026, sufragado con títulos de tesorería Clase B.» III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3. Con ocasión de una compulsa de copias ordenada en la sentencia de consulta proferida el 29 de noviembre de 2002, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 3 Barranquilla1, el 9 de junio de 2003, la Dirección Seccional de Fiscalías Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos, dispuso la apertura de instrucción; y, vinculó, mediante indagatoria a MARCOS ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, Jaime Jimeno Ponce, Jorge Eliécer Fontalvo Sánchez, Héctor Eladio Maury Argüello, Napoleón José Orozco García, Eugenio Francisco Narváez Bula y Julio Víctor Escobar Gamboa.
El 11 de agosto de 2011, hizo lo propio respecto de David Enrique Orozco Camacho; diligencias que se materializaron el 25 de enero de 20122, excepto la del último ciudadano que fue declarado persona ausente el 8 de abril del mismo año3. 4. Cerrada la investigación por la Fiscalía 6ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción4, el 21 de marzo de 2013, se profirió resolución de acusación contra todos los implicados como presuntos determinadores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, artículo 397-2 del Código Penal5; decisión que fue confirmada en segunda instancia mediante resolución del 17 de julio de 20146. 1 Providencia que revocó el fallo emitido el 6 de marzo de 1998, por el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Barranquilla, que condenó al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia Foncolpuertos, a reconocer y pagar las sumas de dinero que por reliquidación de factores prestacionales solicitaron MARCOS ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, Jaime Jimeno Ponce, Jorge Eliécer Fontalvo Sánchez, Héctor Eladio Maury Argüello, Napoleón José Orozco García, Eugenio Francisco Narváez Bula, Julio Víctor Escobar Gamboa.
Fl. 2-17, Cdo. Instrucción No. 1. 2 Archivo Digital, cuaderno principal instrucción Fiscalía 2, fs 180-220. 3 Fs. 254-266, ib. 4 16 octubre 2018, fl. 3, Archivo Digital, cuaderno principal instrucción Fiscalía 2 5 Fs. 60-105, ib. 6 Fs. 308 ib. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 4 5. El Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, en virtud del acuerdo PSAA13-9987 del 16 de septiembre de 2013 - mediante el cual se le asignó competencia exclusiva en los procesos que involucraran temas de FONCOLPUERTOS y CAJANAL-, el 3 de octubre de 20147, avocó conocimiento de la actuación; el 3 de septiembre de 2015, realizó la audiencia preparatoria8.
La pública de juzgamiento la llevó a cabo los días 1º9, 210 de diciembre de 2015, 21 de abril de 201611, 2 de marzo12, 1413 y 1514 septiembre de 2017. 6. El 10 de noviembre de 2021, el juzgado de conocimiento, emitió sentencia por medio de la cual: i) decretó la prescripción de la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación, por el que fueron acusados Julio Víctor Escobar Gamboa y Eugenio Narváez Bula15; en consecuencia, ordenó la cesación de procedimiento a su favor; ii) e impuso las siguientes penas en 7 Cuaderno original número 1 del Juzgado, fl 4. 8 Fs. 84-91 ib. 9 Cuaderno original número 2 del Juzgado, fl 1-4. 10 Fs. 11-13 ib. 11 Fs. 382 ib. 12 Cuaderno original número 3 del Juzgado, fl 227-228. 13 Fs. 266-268 ib. 14 Fs. 271-273, 15 Al respecto consideró; « con ocasión de las resultas del proceso laboral, los señores JULIO ESCOBAR GAMBOA y EUGENIO NARVAEZ BULA percibieron, en su orden, 67,70 y 169,75 SMLMV, aspecto que sitúa su comportamiento en la adecuación típica del reato de peculado por apropiación simple, esto es, en cuantía superior a los 50 e inferior a los 200 SMLMV; por lo que el señalamiento criminal que erradamente y de forma general formuló la Fiscalía en el pliego de cargos de peculado por apropiación agravado aplica únicamente en lo que a los demás convocados se refiere, quienes percibieron montos superiores a los mencionados 200 SMLMV… el interregno de quince (15) años contabilizados desde el 12 de junio de 1998, hasta el 17 de julio de 2014. fecha en que cobro ejecutoria la resolución de acusación; lapso en el que se agotaron 16 años, 1 mes v 5 días, de donde se colige que el anunciado fenómeno extintivo, en lo que remite a las conductas constitutivas del reato de peculado por apropiación simple, se vieron afectadas por el fenómeno prescriptivo en fase sumarial…».
Fl. 28 y ss, sentencia 1ª Instancia. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 5 calidad de determinadores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía (Art. 397-2 CP.), a: Procesado Pena privativa libertad (meses) Pena Multa SMLMV Inhabilitación ejercicio derechos y funciones públicas David Enrique Orozco Camacho 90 6.641,92 90 meses + pena accesoria inhabilitación ejercer abogacía x 5 meses y 13 días.
Héctor Eladio Maury Argüello 83 4.355,67 83 meses Jorge Eliécer Fontalvo Sánchez 79 902.73 79 meses MARCOS ANÍBAL ROJAS LIZARAZO 77 352.26 77 meses Napoleón José Orozco García 73 352.26 73 meses Jaime Jimeno Ponce 73 320.37 73 meses Le negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, excepto a David Enrique Orozco Camacho, a los demás les concedió la prisión domiciliaria.
Finalmente, condenó a todos los implicados a pagar a favor de la Nación y a través de la Unidad de Gestión Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 6 Pensional y Parafiscales -UGPP-, los perjuicios ocasionados con el delito y por el cual fueron condenados16. 7. Interpuestos recursos de apelación por la defensa de MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, Jaime Jimeno Ponce, Héctor Eladio Maury Argüello, Jorge Eliecer Fontalvo Sánchez y Napoleón José Orozco García, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 23 de marzo de 2023, impartió su confirmación17. 8.- Contra esta última decisión, los representantes judiciales de los precitados promovieron recurso extraordinario de casación; sin embargo, mediante auto del 15 de septiembre de 2023, el Tribunal de Bogotá declaró desierto el recurso presentado por la defensa de Jaime Jimeno Ponce, Héctor Eladio Maury Argüello, Jorge Eliecer Fontalvo Sánchez y Napoleón José Orozco García18; decisión confirmada el siguiente 17 de octubre, al resolver el recurso de reposición19.
IV. LA DEMANDA 16 Beneficiario Valor Pagado En SMLMV 1998 16 Marcos Aníbal Rojas Lizarazo $96.500.000.oo 473.44 Jaime Jimeno Ponce $65.300.000.oo 320.37 Jorge Eliecer Fontalvo Sánchez $184.000.000.oo 902.73 Héctor Eladio Maury Argüello $887.000.000.oo 4.355.67 Napoleón José Orozco García $71.800.000.oo 352.26 Eugenio Francisco Narváez Bula. $34.600.000.oo 169.75 Julio Víctor Escobar Gamboa $13.800.000.oo 67.70 17 Fs. 2-22, Cdo.
Segunda instancia 18 Fs. 234-237, ib. 19 Fs. 272-276, ib. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 7 9. Previa identificación de los hechos, sujetos procesales y de la actuación procesal, el demandante postula tres cargos por la senda de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que sustenta de la siguiente forma: 9.1.
En el primer cargo alega que se vulneró el debido proceso, porque para cuando se profirió la resolución de acusación la acción penal se encontraba prescrita. Plantea que el delito de peculado por apropiación exige un sujeto activo cualificado, esto es, el de servidor público y, para la época de los hechos, el implicado no ostentaba esa calidad, era un particular; por tanto, le es aplicable el grado de «simple interviniente», al tenor del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
En ese contexto, considera que el término prescriptivo para la conducta punible prevista en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, no puede ser superior a «una cuarta parte» de la pena máxima -20 años-; por tanto, el lapso a contabilizar para efectos de la prescripción es de 5 años. -. Así las cosas, como el delito se concretó con el pago de las sumas ordenadas en la sentencia laboral, pactadas en el acta de conciliación del 8 de junio de 1998, esto es, el 12 del mismo mes y año, operó la prescripción debido a que, para cuando se dictó la resolución de acusación de segunda Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 8 instancia -17 de julio de 2014-, habían transcurrido más de 16 años.
Por lo anterior, solicitó declarar la prescripción de la acción penal. 9.2. En el segundo cargo alegó que la sentencia de condena se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juez A quo carecía de competencia para conocer de la actuación y proferir la sentencia; y, en ese orden, se violentó el debido proceso y el principio de juez natural.
Sí los hechos ocurrieron en la ciudad de Barranquilla, el juez natural para investigar y juzgar a MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, era el juez penal del circuito de dicha ciudad; especialmente, cuando los procesados residen en este lugar y las pruebas «más valiosas» también se encuentran allí. El diligenciamiento no se tramitó en Bogotá «porque se haya pensado que el inspector del trabajo donde se realizó la conciliación haya sido el de Cundinamarca, o porque se haya determinado a los funcionarios de una entidad del orden nacional cuyo domicilio es la capital de la república (sic)», sino, por la creación de jueces de descongestión dedicados a atender los casos de Foncolpuertos, lo que no constituye violación del principio de juez natural, dadas las facultades conferidas al Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 85.5 de la Ley 270 de 1996.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 9 En todo caso, ningún factor de competencia establece que los procesados relacionados con la defraudación de Foncolpuertos debiera tramitarse en Bogotá, máxime que a través del Acuerdo PSAA09-6062 del 1 de julio de 2009 se dispuso que, desde el 30 de septiembre del mismo año, la competencia frente a esos asuntos continuaría regulándose bajo los parámetros y normas establecidos en el Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, solicitó la nulidad de la actuación desde el momento en que el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, asumió el conocimiento de la actuación. 9.3. En el tercer cargo el defensor argumentó que el Tribunal incurrió en una motivación aparente o sofística, «pues con base en una serie de errores de hecho se ha construido una realidad diferente al factum llegándose por esta vía a conclusiones abiertamente equívocas».
Lo anterior, por cuanto el acusado no «tuvo dominio del injusto», debido a que es una persona iletrada, con escasa o nula formación académica, solamente es bachiller; de modo que no pudo haber determinado a los altos directivos de FONCOLPUERTOS. El fallo de primera instancia utilizó un lenguaje «parasitario», porque en la primera página sostuvo que la investigación se adelantó contra el implicado para lograr «el Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 10 reconocimiento y pago de acreencias laborales carentes de sustento fáctico y jurídico», siendo que ello no se encuentra respaldado por ninguna prueba; pues, ROJAS LIZARAZO no fue quien hizo el reclamo sino sus abogados, los cuales «fueron los verdaderos determinadores de los actos delictivos en los que resultó víctima el Estado».
El grado de participación que los jueces encontraron acreditada, resulta imposible estructurarse en el caso de estudio, puesto que el implicado ni siquiera conoce la ciudad de Bogotá, es más, se demostró que no tuvo relación con los jueces -no indica cuáles-, para de allí concluir que fue la persona que provocó, generó o infundió en los funcionarios de Foncolpuertos y judiciales, ese interés para defraudar el patrimonio estatal.
Todo lo contrario, las reglas de la experiencia indican que «este humilde señor iletrado, jamás hubiera podido determinar a esos ejecutivos». Reitera, que la calidad de determinador solo es atribuible a los abogados y a personas de «cierta importancia» que pudieran tener contacto con los directivos y fraguar el «convenio, orden, consejo o en fin, esa comunicación entre determinador y determinado exigida por la doctrina».
En el caso concreto no se conocen los funcionarios determinados por el acusado, ni cuándo, cómo y dónde se produjo el acuerdo entre determinador y determinado. A lo sumo, de acuerdo a lo acreditado, el investigado simplemente «prestó su concurso para inducir en error a los funcionarios Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 11 encargados de los pagos en Foncolpuertos», lo que se adecúa al delito de fraude procesal.
De otra parte, dice que se incurrió en «nulidad por violación del Debido Proceso, en materia de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)», pues los fallos «no explicaron ni desarrollaron el tema del “Determinador”», «ni comprobaron el “dolo”». Sobre el último, el Ad quem únicamente lo dedujo de las maniobras orientadas a ajustar su mesada en una mayor cuantía, de la apropiación de los bienes del Estado y del hecho de haber laborado en Puertos de Colombia, pero no identificó la prueba de la plena conciencia de la ilicitud y del conocimiento de los elementos del tipo de peculado por apropiación Ante la falta de motivación al respecto, procede la nulidad de la sentencia de segunda instancia, para que el Tribunal se pronuncie conforme a derecho, «con el fin de facilitar, mañana, la posibilidad de interposición de recursos.» V. CONSIDERACIONES 10.
En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 12 fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. 11.
Sin embargo, ello no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia; pues, al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades. 12.
La Sala observa que en el presente asunto el impugnante no atendió las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia para la acreditación objetiva de vicios susceptibles de denunciar ante esta sede. 13. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala tiene dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición; por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 13 14. De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad20, acreditación21, convalidación22, instrumentalidad de las formas23, protección24, trascendencia25 y residualidad26, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura. 15.- Y aun cuando la Corte ha admitido flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar tránsito a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado. 16.
Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de 20 Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. 21 Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 22 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 23 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador.
Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 24 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 25 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 26 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 14 pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada. 17. Para hacer viable la admisión de un cargo por nulidad, resulta imperativo para el censor identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. 18.
Teniendo en cuenta estos derroteros, procederá la Sala a examinar si se colman esos postulados en cada uno de los cargos propuestos en la demanda presentada por el defensor de MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO. Del primer cargo 19. Cuando de afirmar la consolidación del fenómeno prescriptivo se trata, el reproche debe ser postulado al amparo de la causal tercera de casación, esto es la de nulidad, pero su fundamentación ha de realizarse conforme al rito de la violación directa de la ley sustancial; pues, esta especie de censura se refiere únicamente a la constatación objetiva del paso del tiempo por el que se configura legalmente la pérdida de la potestad punitiva del Estado, acompasado con la pena máxima prevista en la ley para la especie de delito atribuido al acusado; en consecuencia, el Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 15 impugnante no puede cuestionar los hechos ni la adecuación típica por los cuales se ha dictado la condena27. 20.
En el presente caso, aun cuando el demandante seleccionó adecuadamente la ruta de ataque, la sustentación del reproche vulneró los principios de crítica vinculante y autonomía, en tanto exploró reparos que no se avienen a la pretensión extintiva de la acción penal, al paso que se caracterizó por marcadas inconsistencias que desatienden lo declarado en las sentencias y conducen a la violación del postulado de corrección material. 21.
En efecto, contrariando los fundamento de los fallos de instancia, el recurrente desconoció que MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO no fue acusado y condenado como interviniente del punible de peculado por apropiación agravado, sino a título de determinador, lo que lo obliga a contabilizar el término de prescripción conforme a este grado de participación. 22.
Si el censor pretendía otra cosa, estaba impelido a acreditar por la vía directa o indirecta, en un primer cargo, de naturaleza principal, que los falladores erraron al dejar de deducir la calidad de interviniente en favor del implicado, para ahí sí, reclamar, como consecuencia de lo anterior, un cómputo diferente del término prescriptivo, que involucre 27 CSJ AP5644-2017, 30 Ag.
Rad. 49418. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 16 una reducción de una cuarta parte, en los términos del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. 23. Como no lo hizo, el cómputo de la prescripción de la acción penal, debe hacerse de acuerdo a la imputación predicada en la sentencia impugnada y en la que se indicó que el implicado determinó a los servidores públicos para que al suscribir las actas de conciliación se comprometieran indebidamente los caudales públicos. 24.
Estando de acuerdo, entonces, en que esos son los hitos a atender en el cómputo de la prescripción de la acción penal, es manifiesto que, distinto a lo sostenido por el recurrente, no operó el fenómeno extintivo de la acción respecto del delito enrostrado; pues, como bien lo precisó el juez A quo, si el delito de peculado por apropiación agravado tiene una pena que oscila entre los 6 años y 22 años y 6 meses de prisión (Art. 397-2 Ley 599/2000), el término de prescripción máximo a verificar sería de 20 años conforme lo enseña el canon 83 del estatuto sustancial penal, antes de la ejecutoria de la acusación y de 10 años luego de ésta, conforme el 86 de la misma normativa. 25.
En ese sentido, conforme lo sostenido por las instancias -tema que no fue criticado por el recurrente-, la prescripción debe analizarse a partir de las fechas donde se Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 17 concretaron los actos de apropiación, esto es, 12 de junio de 199828. 26. Ahora, con la ejecutoria de la resolución de acusación que se materializó con la decisión confirmatoria del llamado a juicio del 17 de julio de 2014, se interrumpió el plazo de 20 años que se extendía hasta el 2018, y una vez comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado –artículo 86 del Código Penal- tampoco se ha alcanzado el máximo del cual dispone la judicatura para definir el asunto, pues, los 10 años que ello significa, ocurrirían el 14 de julio de 2024. 27.
En ese orden, es claro que el Estado no perdió la facultad para continuar ejerciendo la acción penal, por tanto, no es posible la admisión del cargo. Del segundo cargo 28. La Sala de Casación Penal ha sido persistente en indicar que el motivo de nulidad por falta de competencia, debe proponerse al tenor de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pero en su desarrollo corresponde al impugnante satisfacer las exigencias argumentativas previstas para la violación de la ley sustancial, precisar si el quebrantamiento es directo o indirecto y especificar la 28 «cuando acatando lo dispuesto en las resoluciones 2226 de FONCOLPUERTOS y la resolución 1502 de la misma data proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se alcanzó el pago de los dineros con bonos TES D.C.V. 138-00-2-001019-4 de SERFINCO, por el monto total de $1.613'000.000, dentro del que se encuentra el pago de $1.358'800.000 materia de esta causa penal.» Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 18 modalidad de error por el que se materializa, so pena de que su formulación se torne incomprensible o insuficiente de cara a desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad que amparan la sentencia29. 29.
En el presente caso, el defensor se apoyó en la causal tercera de casación (Art. 207 Ley 600/2000), pero omitió especificar el motivo de nulidad (Art. 306 ibidem), ni indicó si se trataba de un yerro de estructura o de garantía, tampoco dijo si el presunto error ocurrió por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma de carácter sustancial y mucho menos identificó las normas presuntamente transgredidas. 30.
Incluso, se separó del norte que le imponía la acreditación del yerro denunciado, para adentrarse en una crítica indiscriminada de la «valoración de los hechos» y el grado de participación atribuido al acusado, al punto que, vulnerando los principios de crítica vinculante y autonomía, sin ninguna fórmula de juicio, aseveró que se infringió una presunta «regla de la experiencia» que indicaría que «los funcionarios determinados fueron los jueces laborales de Barranquilla», propuesta que tendría que haber intentado por la vía del error de hecho por falso raciocinio, eso sí sin vocación de éxito, por cuanto tal postulado no responde a parámetros de universalidad y vocación de permanencia en el tiempo en un contexto socio histórico determinado. 29 Cfr. CSJ SP511-2018, 28 Feb.
Rad. 47489. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 19 31. Más allá del solo parecer del letrado, en el sentido que el proceso debió adelantarse en la ciudad de Barranquilla, porque allí se ejecutaron las conductas punibles juzgadas, el enjuiciado reside en la misma y las pruebas «más valiosas» también se encuentran en ese lugar, no hizo ningún esfuerzo por justificar qué trascendencia tuvo para los fines del debido proceso o de la defensa que el juicio se hubiera realizado en la ciudad capital. 32.
Es claro además que la actuación fue tramitada por un juez, en función de descongestión, en cumplimiento de las directrices de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual está facultada por los artículos 63 y 85.5 de la Ley 270 de 1996 para descongestionar los despachos judiciales, mediante la redistribución de asuntos, o creando cargos de jueces y magistrados, con carácter transitorio, atribución de competencia respecto de la cual el censor admite que no contrae violación del principio de juez natural. 33.
De tiempo atrás, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre el tema, «(…) para indicar que la competencia para conocer en primera instancia de los delitos relacionados específicamente con el proceso de liquidación de Puertos de Colombia corresponde a los Juzgados Penales del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos de Bogotá, y la segunda instancia, a la Sala Penal de Descongestión FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá.30» 30 CSJ SP, 22 ago. 2008, rad. 26.483.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 20 34. Ahora, si bien el censor se apoyó en el Acuerdo PSAA09-6062 del 1 de julio de 2009, del Consejo Superior de la Judicatura para afirmar que, desde el 30 de septiembre del mismo año, la competencia frente a los procesos de esta estirpe continuaría regulándose conforme al Código de Procedimiento Penal y, la Corte constata que, en su artículo 3º, se estableció que «el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Descongestión para Foncolpuertos y Cajanal, redistribuirá todos los procesos pendientes a los Juzgados Penales Especializado del país competentes para continuar con su trámite, de conformidad con las reglas establecidas en las normas procesales», el casacionista omitió considerar que, el a quo asumió el conocimiento del asunto, al tenor del Acuerdo PSSA-13-9987 de 16 de septiembre de 2013, a través del cual «asignó al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, el conocimiento de manera exclusiva de todos los procesos que se tramitan contra Foncolpuertos y Cajanal», disposición que aún hoy sigue vigente. 35.
Siendo lo anterior así, no hay lugar a admitir el reproche. Tercer cargo. 36. No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 21 vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto; y, la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible. 37.
Existe un cuarto defecto de motivación que, sin embargo, no corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, el cual acontece cuando la fundamentación de la decisión es sofística, aparente o falsa, es decir en tanto el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar a conclusiones equívocas, yerro que se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, esto es, por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial. 38.
Lo anterior deja a la vista que el censor equivocó la senda de ataque, pues dijo acudir al motivo tercero de casación para denunciar una supuesta nulidad por un vicio de motivación, pero lo realmente controvertido es un presunto yerro in iudicando, en la medida que aseguró que la sentencia impugnada fue «aparente o sofistica pues con base en una serie de errores de hecho se ha construido una realidad diferente al factum llegándose por esta vía a conclusiones Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 22 abiertamente equívocas», postulación que, entonces, ha debido intentar por la vía del cuerpo segundo de la causal primera, esto es, por la de la infracción indirecta de la ley sustancial, explicitando si se incurrió en falso juicio de existencia, de identidad o en falso raciocinio, la prueba sobre la que habría recaído el defecto, junto al correspondiente análisis de trascendencia, cometido no emprendido por el censor. 39.
Y es que, desconociendo las finalidades del recurso de casación, al demandante le bastó discutir la atribución de responsabilidad de su prohijado en grado de determinador, bajo una percepción particular e interesada que niega, sin sustento aparente, los fundados razonamientos de las sentencias atacadas. 40. Es así que, aseguró que a su asistido no debió atribuírsele el grado de determinador respecto de los “altos directivos de Foncolpuertos”, toda vez que i) no «tuvo dominio del injusto», debido a que es una persona iletrada, con escasa o nula formación académica (bachiller); ii) dicho título de imputación solo lo tienen los abogados y personas de «cierta importancia» que pudieren tener contacto con los directivos a fin de fraguar el «convenio, orden, consejo o en fin, esa comunicación (…) exigida por la doctrina»; iii) el procesado no conoce la ciudad de Bogotá ni a la juez –no precisó cuál- y iv) se desconoce quiénes fueron los funcionarios determinados y las circunstancias temporales, modales y de lugar respectivas.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 23 41. Sobre el particular, es evidente la lesión de los principios de no contradicción y corrección material, no solo porque no es verdad que, los únicos determinados fueran los directivos de Foncolpuertos, pues también lo fueron los jueces de la República que reconocieron los ilegales ajustes pensionales en favor de ROJAS LIZARAZO y ordenaron el pago de las cuantías correspondientes, sino debido a que, como lo argumentó el Ad quem, se trató de una determinación en cadena en la que los abogados fungieron como intermediarios, aspecto este no controvertido por el demandante. 42.- Así mismo, como bien lo destacó el Tribunal, «no requiere identificar qué servidores resultaron inducidos, pues lo único que se exige es la certeza de su existencia, que se conoce en este sumario, fueron ellos (los jueces) y los representantes de la aludida entidad quienes, luego del trámite jurisdiccional, accedieron a las indebidas reclamaciones, a sabiendas de la falta de acreditación convencional y fáctica para el efecto.
Aceptar, entonces, la propuesta de que “la inducción tiene que ser directa, referida a una persona determinada -conocida-, privada,…”, llevaría al absurdo de afirmar que, “el desconocimiento de la identidad del autor implicaría siempre la impunidad del determinador”.». 43.- Además, el procesado no es ningún iletrado que no le permitiera comprender su actuar, pues como lo precisó el Juez Colegiado «Equivocados se ofrecen de otro lado las manifestaciones defensivas cifradas en la carencia de formación profesional o erudición y experiencia en el área del derecho, lo que Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 24 les impedía, aducen, comprender la ilicitud de las acciones por ellos emprendidas, toda vez que, durante la indagatoria rendida en el proceso manifestaron poseer un grado básico académico y amplia experiencia y discernimiento de las normas laborales y convencionales que regían el sector portuario como se constató en sus hojas de vida». 44.
Así mismo, los juzgadores destacaron cómo, en el asunto sub examine, el juicio de reproche en contra del investigado en grado de determinador, surge, con meridiana claridad, de la suscripción de los poderes, en los que, expresamente, ROJAS LIZARAZO constituyó mandatarios judiciales para que reclamaran ciertas prestaciones sociales a las que no tenía derecho, tanto porque algunas ya le habían sido pagadas, incluso varias veces, como debido a que eran contrarios al ordenamiento legal o convencional. 45.- En una vertiente argumentativa diversa, el censor indicó que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, «este humilde señor iletrado, jamás hubiera podido determinar a esos ejecutivos», proposición esta que, si acaso, ha debido ser debatida al amparo del error de hecho por falso raciocinio, pero que carece del carácter universal, general, notorio, con vocación de permanencia en el tiempo y con criterios de validez y facticidad en un espacio socio histórico determinado. 46.- Ahora bien, según el libelista, no existe prueba de la determinación que ejerció el acusado sobre los jueces Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 25 laborales, reparo que supone, entonces, una crítica del resorte del falso juicio de existencia por suposición, en torno a los medios de persuasión valorados por los falladores, reproche claramente destinado al fracaso, si en cuenta se tiene que el juicio de responsabilidad penal tuvo como base un abundante acervo probatorio, en el que se destacan los poderes conferidos por el procesado para adelantar los procesos declarativos laborales, los documentos que dan cuenta del agotamiento directo por parte del inculpado de la vía gubernativa, la indagatoria en la que admitió el interés que tenía de hacer las sucesivas reclamaciones, todo lo cual demostró que la participación de MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO fue imprescindible para que se produjera la reprochable usurpación de los recursos de la Nación. 47.- De otra parte, si el recurrente pretendía discutir la adecuación típica de la conducta de peculado por apropiación para hacerla descansar en la de fraude procesal, estaba obligado a postularlo, en cargo aparte, a través de la causal primera, demostrando que los juzgadores admitieron la existencia de una inducción en error, a través de un medio fraudulento, de los funcionarios judiciales y administrativos encargados de hacer los reconocimientos laborales, y que los falladores no lo declararon así –lo cual dicho sea en este momento no se percibe en las sentencias, ni podría sostenerse debido a que, como bien se afirma en los fallos confutados, los jueces y funcionarios de Foncolpuertos hicieron parte de una empresa criminal, a gran escala, dedicada a arruinar las arcas del Estado- o bien que los falladores incurrieron en errores de hecho o de derecho que Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 26 condujeron a una delimitación de la tipicidad equívoca.
Aspectos ni siquiera enunciados por el demandante. 48.- Ahora, si lo discutido por el letrado es que los juzgadores omitieron justificar la determinación en tanto grado de participación, y el dolo con que ejecutó las conductas, es claro que ello sí se adecuaría al motivo casacional seleccionado, pues comportaría la violación del principio de motivación, reparo que, sin embargo, carece de vocación de prosperidad, como quiera que, los fallos exhiben otra realidad. 49.
Ciertamente, frente a lo primero, como se indicó, son abundantes los planteamientos de los juzgadores para tener al acusado como determinador; y, en torno a lo segundo, es evidente que los jueces sí se ocuparon de dilucidar que el componente subjetivo del tipo se encuentra plenamente acreditado. 50. Al respecto, los sentenciadores destacaron que ROJAS LIZARAZO laboró al servicio de Foncolpuertos ejerciendo cargos directivos; e hizo sucesivas y numerosas reclamaciones judiciales respecto de prestaciones que ya le habían sido canceladas o frente a las cuales no tenía ningún derecho, para cuya comprensión no se requerían conocimientos especializados; máxime cuando las mismas ya habían sido denegadas; supuestos que, sin duda alguna, le permitieron al procesado actualizar su conocimiento acerca de la ilicitud de sus comportamientos.
Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 27 52. En ese contexto, tampoco este reparo puede ser admitido. 52. En síntesis, los cargos postulados al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no se admitirán. 53. Por último, la Sala deja determinado que no encuentra en la actuación procesal o en la sentencia ninguna situación violatoria de las garantías fundamentales, por lo que atendiendo a los fines de la casación no hay lugar a la protección oficiosa que imponga superar los defectos de la demanda para conocer de fondo. 54.
Contra esta determinación no proceden recursos.
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de MARCO ANÍBAL ROJAS LIZARAZO, contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Contra esta decisión no proceden recursos. Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 28 Notifíquese y cúmplase PRESIDENTE Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 29 Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 30 Casación N° 65044 CUI Nº 11001310401620140008501 Marco Aníbal Rojas Lizarazo y otros 31 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria