Casación 54372 Samuel Najar Alba EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP1483-2020 Radicación n°54372 (Aprobado acta n°. 135) Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Samuel Najar Alba contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El A quo resumió así la cuestión fáctica: Según se sostuvo en la acusación hecha por la Fiscalía General de la Nación, el día 15 de junio de 2008 y sobre las horas de la mañana, C.L.T.T. de 14 años de edad, se encontraba en la residencia de su amiga C.G.J.N., ubicada en la diagonal 47 sur N° 11 A bis – 83 este del barrio Nueva Gloria de la ciudad de Bogotá. En el lugar también se encontraba el tío materno de la joven C.G., a quien se identificó dentro de las diligencias como SAMUEL NAJAR ALBA.

Según fue acusado, el señor NAJAR ALBA mediante la exhibición de arma cortopunzante y la amenaza de hacer uso de la misma en contra de la integridad física de las dos menores, condujo a C.L.T.T. hasta una habitación de la residencia y bajo el ejercicio de violencia la accedió carnalmente. Los hechos fueron presenciados por la sobrina del señor NAJAR ALBA, CGJN, aún menor de edad para la fecha de los hechos, quien relató lo visto y ocurrido a un familiar que concurrió al inmueble atendiendo los llamados de auxilio hechos por las dos menores[footnoteRef:1]. [1: Folio 86 de la carpeta anexa.] 2.

El 10 de marzo de 2015, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación contra Samuel Najar Alba por el delito de acceso carnal violento, en concurso heterogéneo con el de acto sexual violento, conforme a los artículos 205, 206 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. El delegado de la fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento, porque no contaba con elementos suficientes para sustentar su necesidad y urgencia[footnoteRef:2]. [2: Folios 15 y 16 Ib.] 3.

El 11 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación en los mismos términos[footnoteRef:3] y su formulación verbal tuvo lugar el 15 de octubre posterior, bajo la dirección del Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital[footnoteRef:4]. [3: Folios 18 a 21 Ib.] [4: Folios 25 y 26 Ib.] 4. La audiencia preparatoria se realizó el 1° de noviembre de 2016[footnoteRef:5] y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 12 de mayo de 2017[footnoteRef:6] y culminaron el 21 de noviembre sucesivo[footnoteRef:7]. [5: Folios 41 a 43 Ib.] [6: Folios 53 y 54 Ib.] [7: Folio 73 Ib.] 5.

El 20 de febrero de 2018, el despacho anunció sentido de fallo condenatorio y dictó la respectiva sentencia contra Samuel Najar Alba como autor del delito de acceso carnal violento. Le impuso, ciento cincuenta (150) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó su captura[footnoteRef:8]. [8: Folios 76 a 86 Ib.] No se pronunció frente al injusto de acto sexual violento. 6. El 28 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 11 a 19 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA La libelista reseña la actuación procesal, identifica la sentencia impugnada y, luego, formula dos cargos.

Primero (principal): error de hecho por falso juicio de identidad, que condujo a desconocer la duda a favor del procesado. Desarrolla el reproche de la siguiente manera: i) La teoría del caso presentada por la Fiscalía no alude a actividad alguna o acciones desplegadas por el acusado, tendientes a asegurar la ausencia de adultos o terceros en la vivienda donde ocurrieron los hechos, ni tales cuestiones fueron señaladas en las versiones y entrevistas allegadas a la actuación, por lo cual el fallador no podía hacer tal afirmación, máxime cuando aquél no reside en ese lugar y su presencia fue circunstancial.

Por lo tanto, incurrió en un falso juicio de identidad por adición. ii) Inicialmente, en el 2008, la víctima y la testigo presencial de los hechos –no la identifica- formularon denuncia por un supuesto acceso carnal violento, con una particular narración fáctica, en tanto que el acusado, capturado en flagrancia, no tuvo oportunidad de rendir su versión. Solo hasta cuando inició la actuación procesal, en el 2015, fue escuchado en el juicio.

En esa fase del proceso, la testigo –presencial- cambió su relato aludiendo a la inexistencia de la agresión sexual. Tanto ésta, como la ofendida, en todas sus narraciones, coinciden en señalar que son consumidoras de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas y en que, de manera autónoma y voluntaria, sustrajeron, del dinero proporcionado por Najar Alba para la preparación de un alimento, lo necesario para comprar una botella de pegante para su inhalación. Asegura la letrada que fueron ellas quienes optaron por sustraer la suma para comprar el estupefaciente, sin mediar intención alguna de su prohijado para que esto ocurriera, pues desconocía de la adicción de las menores, como también lo señalaron en forma consistente.

Por lo tanto, el juzgador incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación, al referir que Najar Alba proporcionó el dinero que fue usado para la adquisición de la botella de pegante, como un paso malévolo para la concreción del injusto «sin que se pueda probar o tan siquiera intuir que esta era una consecuencia probable». iii) Frente a las versiones rendidas en el juicio oral, donde el punto de controversia es la salida de la habitación de la acompañante de la víctima, advierte la letrada que ninguna de las declaraciones rendidas sobre este aspecto son suficientes para argumentar que el procesado persiguió que su sobrina abandonara el lugar, con lo cual el fallador incurrió en falso juicio de identidad por cercenamiento, dado que mutiló las mencionadas versiones «para ajustar esa salida al núcleo fáctico que elaboró la sentencia condenatoria». iv) La testigo C.G.J.A. y el implicado coinciden en señalar que en el lapso transcurrido entre la acusación y la imputación, éste no tuvo contacto alguno con ella y la ofendida.

Así mismo, aquella señaló a la fiscalía no haber recibido presión alguna por Najar Alba para cambiar su relato de los hechos y en la narración que hizo de los mismos, tanto en la denuncia criminal, como en el juicio, es categórica en indicar que lo único expresado por aquel durante el presunto acceso carnal fue la frase «porque soy malo».

Por consiguiente, « se observa una tergiversación por parte del juez de primera infancia (sic) que dando por cierto lo expresado por la víctima degrada la aludida expresión a una amenaza de muerte, para vulnerar la voluntad de la víctima y asegurar su cometido». v) El Tribunal no solo pasó por alto esas fallas, sino que incurrió en otras, como el falso juicio de identidad por adición, al estimar que el acusado sometió a C.L.T.T. con el peso de su cuerpo, en contravía de lo expresado por ésta, y así dar mayor coherencia a los antecedentes fácticos señalados por el A quo para edificar la sentencia. En este punto, asegura que los falladores desconocieron las máximas de la experiencia y las leyes de la lógica, como elementos estructurales de la sana crítica «al desarrollar un acontecer fáctico diametralmente opuesto a lo atestiguado por todos los sujetos procesales».

A continuación, esgrime que el señalamiento del juez de primera instancia, sobre el origen de la escoriación temporo-facial presentada por la ofendida, es una conclusión carente del soporte probatorio que permita inferir que el procesado fue el causante de la misma, más aun cuando el único hecho de dominación referido por la víctima fue el lanzarla sobre la cama, con lo cual –el juzgador- intenta aducir que siempre que se presenta un abuso sexual, se dan lesiones de sometimiento y que, entonces, la herida encontrada en el cuerpo de la menor, obedece necesariamente a la materialización del injusto.

En orden a demostrar, como enseguida lo anuncia, que la declaración de justicia fue determinada por el yerro formulado, refiere inicialmente que a la ofendida, pese a reconocer falsedades en su versión inicial, los falladores le otorgaron credibilidad, cuando han debido sopesar ese relato más detalladamente, pues, si en una ocasión faltó a la verdad, es posible que volviera a suceder, más aun si se tienen en cuenta la cantidad de «impresiones» que contienen sus narraciones.

Recuerda, entonces, que C.L.T.T. en su primer relato señaló que el procesado bajó con un chuchillo en la mano y un tarro de pegante en la otra y que luego la cogió a la fuerza de ambos brazos. La retractación de ésta, en lo referente a los aludidos elementos que portaba el procesado «obedece más a la corrección de la transgresión lógica y de los postulados de la ciencia en la que un ser humano no puede sostener y blandir los elementos mencionados con sus dos manos y ejecutar las acciones descritas», por lo cual, era necesario que eliminara estos elementos de la escena, para que la versión de los hechos resultara probable.

A juicio de la censora, el testimonio de la ofendida se muestra bastante particular por las contradicciones en las que incurrió «ya que desafía las reglas científicas que se han desarrollado en materia de credibilidad del testimonio y que fueron omitidas y sobrevaloradas por los jueces falladores, subsanándolas con falsos juicios de identidad», aserto que soporta en un texto de psicología jurídica.

Por otra parte, atribuye un falso juicio de identidad por adición, respecto del testimonio de C.G.J.N., porque ella en ningún momento manifestó que sentía desconfianza hacia su tío. El juzgador también incurrió en falso juicio de identidad, por cercenamiento, porque según se aprecia en los audios, cuando aquella aludió a «esto que pasó», hacía referencia a la falaz incriminación que había hecho contra Najar Alba.

Además, formuló una regla de la experiencia incierta, al señalar que una adolescente no le atribuiría semejantes hechos a un familiar, pues basta revisar la jurisprudencia para ver que estos casos son muy comunes, por lo cual, ante las retractaciones de los testigos y víctimas, es preciso cotejar los demás elementos de prueba que, en el presente caso, no son indicativos de la responsabilidad penal del acusado.

Por último, en lo referente al dictamen médico-legal, asegura la demandante que los falladores descartaron las conclusiones allí plasmadas y, en un análisis parcializado, le dieron paso a la posibilidad de que la menor hubiese sido penetrada, debido a que presenta himen elástico, dejando de considerar, conforme a su propio relato, que las expresiones de dolor y la fuerza desplegada por el acusado, debían verse reflejadas en pequeñas equimosis, escoriaciones u otros traumas que permanecerían visibles al ser analizados horas después «de los supuestos hechos».

Al concluir el dictamen, que era posible la ocurrencia del acceso carnal, dejó claro que esa circunstancia era científicamente imposible de probar y, por ello, no se puede afirmar escuetamente que sí sucedió, menos cuando ninguna de las otras evidencias respalda los señalamientos de la víctima. Según la defensora, es posible que C.L.T.T. formulara la «falaz denuncia» en estado de inconciencia, debido a la perturbación mental, producto del consumo de estupefacientes, reconocido por ella, lo cual explicaría satisfactoriamente, la razón por la que presentó un relato lleno de incoherencias y que años después, la testigo –C.G.J.N.- rectificara su dicho, una vez superó el flagelo de las drogas.

Más adelante, recrimina que las deficiencias investigativas de la fiscalía impiden determinar la responsabilidad del procesado, como un cotejo de ADN, el testimonio de la persona que pretendió ingresar al inmueble donde ocurrieron los hechos y que pudo haber constatado el estado en que los involucrados abandonaron el lugar, o pericias psicológicas, entre otras, para garantizar, de ese modo, que el testimonio de la menor no fuera la única prueba contra el acusado.

Por todo lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida y absolver a su defendido. Segundo (subsidiario) Acusa la violación directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal, que condujo a un error en la dosificación punitiva, al tomarse como ámbito punitivo de movilidad uno distinto al consagrado en el precepto 205 ejusdem, en la medida que tuvo en cuenta el quantum previsto en la Ley 1236 de 2008, la cual no había entrado a regir para el momento de ocurrencia de los hechos.

De haberse dado aplicación a la norma vigente, la pena impuesta a su representado habría sido menor. Invoca como normas vulneradas, los artículos 29 de la Carta Política, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7°, 273, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Solicita redosificar la pena impuesta al procesado. CONSIDERACIONES 1. En el contexto de la regulación consagrada en la Ley 906 de 2004, la admisión de una demanda está sometida al cumplimiento de determinados requisitos formales orientados a demostrar el acaecimiento de ostensibles errores judiciales que ameriten la intervención de la Corte, porque no se trata de un espacio procesal semejante al de las instancias, que permita prolongar un debate ampliamente superado.

Con ese propósito, se debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para alcanzar alguna de las finalidades consagradas en el artículo 180 de la citada normativa[footnoteRef:10], con observancia de los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes a cada causal y el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. [10: La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.] De manera que, si el censor carece de interés jurídico para recurrir, o no se señala el motivo en que se apoya la pretensión, o deja de fundamentar los cargos de manera clara y precisa, surge incuestionable la inadmisión del libelo, salvo que la Sala advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo para alcanzar alguno de los objetivos del recurso, caso en el cual superará los defectos de la demanda, tal como lo ordena el artículo 184 ejusdem. 2.

A la luz de las anteriores precisiones, el cargo primero del libelo que se examina será inadmitido, porque sin dificultad se constata la ausencia de los mínimos requisitos para su viabilidad, al paso que se verifica vulnerado el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamentos y contenido del ataque, debe corresponder en un todo a la realidad procesal, de la cual la demandante se apartó a lo largo de su discurso. 2.1.

Lo primero que importa recordar es que el falso juicio de identidad es un yerro en el que puede incurrir el sentenciador, al momento de apreciar las pruebas, bien porque le hace agregados que no corresponden a su contenido (adición), u omite tener en cuenta aspectos importantes de la misma (cercenamiento) o altera o tergiversa su texto (distorsión).

Cuando la censora reclama que la teoría del caso presentada por la Fiscalía, no alude a actividad alguna o a acciones desplegadas por el acusado, tendientes a asegurar la ausencia de adultos o terceros en la vivienda donde ocurrieron los hechos, deja de considerar que el yerro de identidad que pretende hacer valer es de carácter objetivo y que recae sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba; por lo tanto, nada tiene que ver con el sustento fáctico de la pretensión del ente acusador.

Y cuando agrega que tales cuestiones no fueron señaladas en las versiones y entrevistas allegadas al proceso, es claro que confunde el contenido material de tales narraciones, con las deducciones hechas por el sentenciador, al momento de valorarlas. Por ello, importa aclarar que el juez de primera instancia, luego de examinar los testimonios de la víctima, de la testigo presencial de los hechos, C.G.J.N., y del procesado, discernió lo siguiente: La intención de SAMUEL NAJAR ALBA dirigida a la provocación de la agresión sexual, se infiere razonablemente del hecho de haberse asegurado por el procesado que las dos jóvenes se encontraran a solas, a su disposición al interior del inmueble y físicamente alteradas por el consumo de alcohol y estupefacientes; de la conducta asumida con el fin de provocar que las jóvenes confluyeran dentro de la habitación; de haber puesto seguro al cerrojo de la puerta de entrada principal al inmueble, pese a que como lo reconoce la misma (C.G.), esa no era una actitud regular en su tío como también se infiere de la manifestación hecha por NAJAR ALBA a su sobrina y a la víctima, acerca del deber de estas de guardar silencio sobre lo ocurrido y de resolver los problemas en familia, advirtiéndoles que lo contrario sería suficiente para provocar la muerte de cualquiera que mostrara interés en los hechos[footnoteRef:11]. [11: Folio 79 Carpeta anexa.] Lo anterior evidencia con claridad, que la pregonada distorsión por adición no recae en alguno de los medios de prueba examinados por el sentenciador y que el reproche está sustentado en la subjetiva percepción de la recurrente. 2.2.

Con igual metodología, atribuye al juzgador un falso juicio de identidad por tergiversación, al señalar que el acusado proporcionó el dinero que fue usado para la adquisición del estupefaciente, como un paso malévolo para la concreción del injusto «sin que se pueda probar o tan siquiera intuir que esta era una consecuencia probable». Afirmaciones genéricas que no superan el enunciado y solo evidencian las inconformidades de la letrada con lo resuelto, dado que no enfrenta el examen probatorio contenido en los fallos, para hacer ver que, realmente, el contenido material de algún elemento fue alterado en ese sentido. 2.3.

La demandante tampoco logra evidenciar el falso juicio de identidad por cercenamiento que aduce con posterioridad, porque no concreta el aparte del testimonio que supuestamente fue recortado, sino que le niega suficiencia a las versiones tenidas en cuenta por el sentenciador, para afirmar que Najar Alba persiguió que C.G.J.N., acompañante de la víctima, saliera de la habitación. La discusión que plantea no solo es ajena al yerro postulado, sino al recurso de casación, donde no tiene cabida la simple discrepancia de criterios, en la medida que la apreciación del sentenciador prevalece sobre cualquier otra, ante la doble connotación de acierto y legalidad que la cobija, salvo que los juicios a través de los cuales establece el mérito probatorio de los elementos que sustentan el fallo, sean contrarios a los postulados de la sana crítica.

Huelga aclarar, en todo caso, que el punto fue razonadamente analizado por el A quo, justamente cuando hace ver que, pese a la retractación de la testigo C.G.J.N. en el juicio, su versión dada en la entrevista de forma inmediata a los hechos, guarda plena correspondencia con lo expuesto en esa vista pública por la víctima C.L.T.T.: En conjunto los dos testimonios indicaron, que cocinados los alimentos sufragados por SAMUEL ALBA NAJAR aquél tuvo una nueva exigencia con relación a la preparación, por lo que exigió de su sobrina que fuera hasta la tienda a comprar cilantro.

La víctima coincidió con la testigo presencial en señalar, que NAJAR ALBA exigió que (C.G.) se encargara de la compra mientras que ella debía permanecer dentro de la habitación. Esa exigencia le pareció extraña a las entonces menores de edad y en un acto de cuidado mutuo, decidieron de común acuerdo no cumplir con la exigencia gastronómica de NAJAR y permanecer juntas dentro de la habitación[footnoteRef:12]. [12: Folio 82 Ib.] Lo anterior evidencia que el señalamiento consistente en que el procesado persiguió que su sobrina abandonara la habitación, cuenta con suficiente respaldo probatorio, sin que el desacuerdo con la aptitud demostrativa evidenciada por el sentenciador, frente a las mencionadas narraciones, tenga algún efecto práctico en esta sede extraordinaria.

Es claro, además, que la demandante procura extender el debate ampliamente agotado en las instancias, acerca de la retractación que en juicio hiciera la testigo presencial, C.G.J.A., donde cambió su versión inicial, para negar la existencia de la agresión sexual. Pese a que los juzgadores, de manera uniforme, suministraron suficientes razones para no creer en la segunda narración de la indicada exponente, la demandante se da a la tarea de presentar su propia valoración al respecto y a insistir, por esa vía, en la inocencia de su representado bajo la misma tesis defensiva planteada en las instancias, sin demostrar que su rechazo es el fruto de algún desacierto de apreciación probatoria real y trascendente.

Así ocurre cuando asegura que fueron las adolescentes quienes optaron por sustraer el dinero para adquirir una botella de pegante para su inhalación, sin mediar intención alguna de su prohijado para que esto ocurriera, pues éste desconocía de la adicción de aquellas. Pero no menciona, que el juez de primera instancia descartó las versiones presentadas en el juicio por el procesado y su sobrina, porque no dan cuenta fiel de lo ocurrido el día de los hechos.

De un lado, Najar Alba «procuró mostrarse como víctima de las intrigas de dos adolescentes desenvueltas en los espacios de la ilegalidad y no como responsable de los hechos constitutivos de abuso sexual»[footnoteRef:13], mientras que C.G.J.N., quien recientemente había recuperado su núcleo familiar, se vio en la necesidad de sostener, contra toda evidencia, la inocencia de su tío materno. [13: Folio 79 de la Carpeta anexa.] Al respecto, precisó el fallador que esa situación se explica por las serias dificultades que enfrentó aquella adolescente con su familia, cuyas relaciones se rompieron por el señalamiento de responsabilidad hacia Najar Alba, al punto que fue expulsada de su casa cuando aún era menor de edad, terminó en las inmediaciones del Bronx aquejada y descontrolada por el consumo de drogas y luego, como la misma lo expuso en el juicio, se desplazó a Villavicencio donde obtuvo el acompañamiento de un credo religioso que hizo posible el reencuentro con su progenitora –hermana del procesado-.

Frente a ese discernimiento, la censora apenas muestra su inconformidad, pero en momento alguno asume el deber de demostrar la ocurrencia y trascendencia de los yerros que postula. Con la misma metodología, asegura, a continuación, que el Tribunal no solo pasó por alto las fallas que viene de mencionar, sino que incurrió en otras, como el falso juicio de identidad por adición, al estimar que el acusado sometió a la víctima con el peso de su cuerpo, en contravía de lo expresado por ésta, y así dar mayor coherencia a los antecedentes fácticos señalados por el A quo para edificar la sentencia. Ese aislado cuestionamiento responde, una vez más, al propósito de mostrar su discrepancia frente a ciertas inferencias del juzgador, antes que a evidenciar supuestos agregados en el relato de la ofendida.

Obsérvese, al respecto, el razonamiento del A quo, al momento de examinar el ingrediente de la violencia, como elemento estructural de la conducta descrita en el artículo 205 del Código Penal, quien, para tal efecto, se apoyó en el testimonio de la víctima y en el dictamen de Medicina Legal: Bajo los criterios sentados en párrafos anteriores, encuentra el Juzgado circunstancias de hechos, narrados dentro del testimonio de (C.L.T.T.) que afirman la existencia de hechos relacionados con el ejercicio de violencia sexual.

En primer lugar, el procesado NAJAR ALBA sometió a encerramiento a las dos menores de edad, limitando su capacidad de movimiento y de defensa, lo que de suyo ya lleva el ejercicio de violencia. A la joven víctima se le redujo a un completo estado de inmovilidad, soportando el peso del cuerpo del procesado acostado sobre el suyo y la incomodidad que le significaba la sujeción e inmovilización. Se sometió a la joven (T.T.) a una actividad sexual no consentida a la vista de su amiga de adolescencia, lo que de suyo lleva un mensaje implícito de sometimiento y humillación. Finalmente, la joven (T) exhibió al momento de ser examinada por el INML, lesiones sobre su rostro como evidencia del ejercicio de violencia física[footnoteRef:14] (subraya la Sala). [14: Folio 80 Ib.] Otro desacierto de la casacionista, frente al reparo que se analiza, consiste en involucrar hipótesis alusivas a otro yerro de apreciación probatoria, pues, de manera intempestiva, asegura que tales consideraciones apreciativas desconocen los elementos estructurales de la sana crítica.

Incurre, de ese modo, en una mixtura de alegaciones que contravienen varios de los principios que rigen el recurso extraordinario, como el de autonomía, que impide mezclar ataques correspondientes a causales distintas, porque cada una tiene diferentes características y pautas de demostración, al paso que producen consecuencias jurídicas diversas.

Y el de no contradicción, que propende porque no se postulen tesis que se repelen entre sí. Entonces, si el reparo radica en las consideraciones evaluativas del sentenciador, ha debido formular, en cargo independiente, un error de hecho por falso raciocinio y demostrar que los juzgadores, al momento de valorar las pruebas, desconocieron las máximas de la experiencia, las reglas de la ciencia o los principios de la lógica, y cuáles, en su defecto, resultaban aplicables para la solución del caso concreto, haciendo ver la incidencia del yerro en la declaración de justicia adoptada en el fallo recurrido.

Reproche que, en todo caso, la demandante deja en el enunciado, al mencionar que el juzgador desconoció las máximas de la experiencia y las leyes de la lógica, que no identifica, y simplemente se limita a sacar conclusiones ajenas a los fallos de instancia. Propósito que igualmente exterioriza al cuestionar, más adelante, que el señalamiento del juez de primera instancia, sobre el origen de la escoriación temporo-facial presentada por la ofendida, es una conclusión carente del soporte probatorio que le permita inferir que el procesado fue el causante de la misma.

Contrario a esa percepción, la Sala constata que la conclusión sobre el origen de la escoriación presentada por C.L.T.T. está sustentada, como ya se mencionó, en la narración de ella misma y en el dictamen de Medicina Legal. De allí que no se advierta infundada la inferencia del sentenciador, según la cual, «la leve escoriación vista en la región temporo facial del rostro de (C.L.) es más factible que provenga de la reducción física a la que fue sometida por el procesado, que a cualquiera de las circunstancias descritas por tío y sobrin(a)[footnoteRef:15]». [15: Folio 80 Ib.] Tal es el empeño de la demandante por desdeñar la credibilidad conferida a la víctima, que reclama un análisis más detallado de su testimonio, toda vez que reconoció falsedades en su relato inicial, siendo que, justamente, esa fue una de las razones que tuvo en cuenta el juez singular para sustentar el mérito demostrativo de sus señalamientos.

Así lo precisó: Finalmente fue la última (C.L.T.T.) quien sostuvo los señalamientos de responsabilidad en cabeza del procesado, pudo rescatar de su memoria los detalles que rodearon su victimización sin que fuera auxiliada para ese propósito por la Fiscalía en juicio, mostró espontaneidad y consistencia en su relato al punto de asumir la falsedad de algunos de los datos ofrecidos primero en la investigación, y finalmente, como muestra de la ausencia de prejuicio, (C.L) pese al paso del tiempo y la incomunicación con su amiga de infancia y con el mismo procesado, sostuvo su incriminación[footnoteRef:16]. [16: Folio 79 Ib.] Frente a esas consideraciones, la censora ha debido demostrar, conforme a los requerimientos lógicos de fundamentación, que el fallador se alejó de las pautas que conforman la sana crítica, y no simplemente limitarse a disentir del criterio judicial, pretextando yerros de apreciación que se sustrajo de examinar con el rigor que impone el recurso de casación, enfrentando las motivaciones que soportan el juicio de reproche, para que la censura no resulte inane.

Otro argumento de la letrada que no describe algún error judicial, es el referido a que, si en una ocasión la víctima faltó a la verdad, es posible que volviera a suceder, lo cual no pasa de ser una opinión subjetiva con la que pretende prolongar un debate ampliamente superado en las instancias. Es que, a pesar de que C.L.T.T. reconoció en el juicio oral que el procesado no utilizó cuchillo alguno, como dijo haberlo señalado en la entrevista, aclarando que hizo tal mención porque vio un elemento en la mesita de noche «y tenía como ese reflejo», carece de todo sentido que la defensora insista en esa versión inicial para seguir cuestionando su credibilidad, máxime cuando no se esforzó por evidenciar algún desatino del fallador al razonar que la corrección de la versión inicial, por parte de la víctima, demuestra espontaneidad y consistencia. Desatiende la impugnante, que a través del recurso extraordinario se hace un juicio a la legalidad de la sentencia, no a los testimonios, porque, es el juzgador a quien corresponde establecer su coherencia y aptitud demostrativa, conforme a los criterios establecidos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y, mientras no se demuestre que sus conclusiones son amañadas, caprichosas o absurdas, las mismas permanecen incólumes.

Igual deficiencia se verifica frente a los demás reproches que enmarca como falsos juicios de identidad, pero que en realidad son un pretexto para insistir en sus aislados cuestionamientos, alejados de la realidad procesal. Así ocurre cuando atribuye un falso juicio de identidad por adición, respecto del testimonio de C.G.J.N., porque ella en ningún momento manifestó que sentía desconfianza hacia su tío, pues basta escuchar el audio de la sesión del juicio oral del 26 de julio de 2017, para advertir, como lo consignó el A quo, que sí lo dijo[footnoteRef:17]. [17: Récord 38:01 en adelante.] Y el reproche por cercenamiento, porque según se aprecia en los audios, cuando ella aludió a «esto que pasó» hacía referencia a la falaz incriminación que había hecho contra Najar Alba, postulación con la que pretende desvirtuar el criterio del Tribunal, acerca de esa expresión: Nótese que sin estarle preguntando a la testigo por los hechos, ella aludió a un “esto” que pasó, de lo que fácilmente se extrae que, pese a su esfuerzo por convencer de que lo relatado en su entrevista fue mentira, se le escapó la alusión a un “esto” que ocurrió. Por supuesto, no expuso qué fue lo que sucedió. Empero, de un lado, es claro que se refirió a un acaecimiento, por el que, según la testigo, la familia se dividió y, por lo mismo, ella no volvió a compartir con su tío. De otro, es evidente que, a juzgar por su declaración previa y el testimonio de la agraviada, al que se aludirá más adelante, ese “esto” no es nada distinto al acceso carnal violento cometido por el procesado contra C.L.T.T.»[footnoteRef:18]. [18: Folio 17 Cuaderno del Tribunal. ] En lo referente al dictamen médico-legal, asegura la libelista que los juzgadores descartaron las conclusiones allí plasmadas y que, en un análisis parcializado, le dieron paso a la posibilidad de que la menor hubiese sido penetrada, debido a que presenta himen elástico, dejando de considerar, conforme a su propio relato, que las expresiones de dolor y la fuerza desplegada por el acusado, debían verse reflejadas en pequeñas equimosis, escoriaciones u otros traumas que permanecerían visibles al ser analizados horas después «de los supuestos hechos».

Propone así una tarifa legal que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, donde impera la libertad probatoria y permite comprobar los distintos aspectos a través de cualquier medio de demostración, como ocurrió en este caso, pues de conformidad con lo expuesto por la perito, quien no descartó la ocurrencia de un acceso carnal por la ausencia de huellas físicas, dicho agravio fue acreditado por los falladores, con los demás elementos debatidos en el juicio.

Y, en cuanto a la última propuesta de la censora, según la cual, es posible que la víctima formulara la «falaz denuncia» en estado de inconciencia, debido a la perturbación mental, producto del consumo de estupefacientes, reconocido por ella, no tiene en cuenta que la joven C.G.J.N., también corroboró esos señalamientos, al manifestar que fue testigo presencial del ataque sexual.

Igualmente, la alternativa que ofrece para justificar la credibilidad que, en su opinión, merece la retractación de dicha testigo en el juicio y el testimonio del procesado, resulta deficiente, porque no contempla las explicaciones diferentes que aquellos suministraron sobre el origen de las lesiones que presentaba la víctima en la cara, pues, mientras la primera sostuvo que eran consecuencia del forcejeo sostenido con Najar Alba por la posesión de un frasco de pegante, éste negó tal situación y señaló que el golpe fue producto del impacto recibido con un toallero del baño, a causa del estado en que se encontraba C.L.T.T., por el consumo de estupefacientes.

Como si fuera poco, atribuye deficiencias investigativas de la fiscalía, sin atender que en el sistema penal acusatorio es de carácter adversarial y rige el principio de igualdad de armas, donde las partes pueden acopiar los elementos que sean necesarios para respaldar sus teorías. 3. De todo lo anterior se concluye, que los planteamientos de la casacionista son por completo desatinados, porque antes de promover un juicio de legalidad a la sentencia, acreditando una situación anómala como consecuencia de algún error de apreciación probatoria, si ese fuera su verdadero propósito, se limitó a exponer su propia teoría, cuando la sola discrepancia de criterios no constituye un yerro susceptible de ser revisado en casación. 4.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:19]. [19: Radicado 42597.] 5.

La Sala constata que los falladores no se pronunciaron frente al delito de acto sexual violento, por el cual también se formuló acusación contra el procesado, situación que contraviene lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, según el cual, la decisión o sentido del fallo «será individualizado frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación ».

De lo anterior deriva que los juzgadores, al dejar de pronunciarse sobre una de las conductas por las que se formuló acusación –escrita y verbal-, recayeron en una irregularidad que desconoce el debido proceso y que traduce la necesidad de hacer un pronunciamiento oficioso, el cual se hará al momento de emitir la decisión de fondo frente al segundo cargo (subsidiario) de la demanda, por violación directa, el cual la Sala admitirá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR el primer cargo de la demanda formulada a nombre de Samuel Najar Alba. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ADMITIR el cargo segundo del libelo, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en el Acuerdo 020 del 29 de abril del año en curso[footnoteRef:20], se correrá traslado al demandante y a los sujetos procesales para que, por escrito, en el término de 15 días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente. [20: Por medio del cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación, en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional, por causa del COVID 19.] Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO GUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30