Segunda instancia. 47.322 MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP148-2016 Radicación No. 47.322 Aprobado acta N° 10 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación presentado por el sentenciado MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS contra el auto de fecha 3 de septiembre de 2015, emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, que acumuló las penas que en su contra se profirieron por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Contra MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS, ex Senador de la República, se emitieron dos sentencias condenatorias, la primera, el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por el delito de concierto para delinquir agravado, en la que se le impusieron las penas de prisión de 45 meses y 15 días, y multa de 3.362,5 salarios mínimos legales mensuales, y la segunda, el 25 de mayo de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por el delito de constreñimiento al sufragante agravado, sancionándosele con la pena de prisión de 60 meses.

2. DE LA ESPRIELLA BURGOS cumplió la condena que le fuere impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado y actualmente se encuentra privado de la libertad en el domicilio purgando la sanción emitida por esta Corporación. 3. El 3 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Montería, resolvió la solicitud presentada por el sentenciado de acumulación jurídica de las penas, accediendo a ella, fijándolas en 77 meses de prisión, 3.362.5 salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, decisión que fue apelada en tiempo por el sentenciado.

DECISIÓN IMPUGNADA Para el Juez de primera instancia la acumulación solicitada por el sentenciado resulta viable al constatar los presupuestos que legalmente se demandan para ordenarla, concretamente, las penas a acumular son de igual naturaleza, se impusieron en sentencias ejecutoriadas, los hechos por los que se condenó fueron conexos, y no obstante que la primera de las sanciones fue cumplida por el sentenciado, ello no imposibilita el reconocimiento de este derecho, motivo por el cual determinó como sanciones a cumplir por DE LA ESPRIELLA BURGOS las referidas de 77 meses de prisión, multa de 3.262.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En la labor de fijación de la pena privativa de la libertad el a quo partió de la sanción de 60 meses impuesta por la Corte que consideró ser la más grave, incrementándola en 17 meses por el punible de concierto para delinquir agravado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente ataca la decisión por no compartir la pena que finalmente se estableció, censura que sustenta a partir de las siguientes manifestaciones: i. El a quo interpretó erróneamente el artículo 31 del C. P. en la determinación de la pena más grave al seleccionar como tal la impuesta por la Corte por el delito de constreñimiento al sufragante agravado, fijada en 60 meses de prisión, y no la del delito de concierto para delinquir agravado de 45 meses y 15 días.

Considera que la conducta más grave, acorde con la naturaleza del delito, es la de concierto para delinquir agravado al contener una pena máxima de 12 años. “ Desafortunadamente se partió por error del monto de la pena impuesta más alta y no la más grave, que bajo ningún punto de vista es el parámetro de distinción que utilizó el legislador para la dosimetría en estos casos ”.[footnoteRef:1] [1: Folio 10 del escrito de sustentación. ] Asegura que al haberse procedido de esta forma se agrava su condena y permanencia en prisión por cuanto pagó 3/5 partes de la primera condena y con la redosificación sólo se le reconocen 17 meses cuando cumplió efectivamente 27. ii.

En la determinación del “otro tanto” debió señalarse el “ quantum bajo del sistema de cuartos ” ([Sic]) lo que llevaría a la imposición de un castigo adicional máximo de 11 meses y 10 días que corresponden al primer cuarto de la pena impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado, pero el juez aumentó en 17 meses la sanción, “ desbordando así el principio de legalidad de las penas ” porque el castigo por el concierto para delinquir agravado resultó adicionado en 22 meses. iii.

La Corte en otros eventos en los que condenó a ex congresistas por delitos similares, al incrementar la pena por razón del concurso de delitos, lo hizo entre 10 y 12 meses de prisión para el delito de constreñimiento al elector, por lo que no entiende por qué en este caso concreto se acrecentó la sanción en 22 meses, proceder que en su entender transgrede el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la C. P. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Atendiendo las previsiones contenidas en los artículos 75, numeral 7°, de la Ley 600 de 2000 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación presentado por el sentenciado, en consideración a que la acción penal fue desplegada contra un ex Senador de la República, condenado en única instancia por esta Corporación. 2.

Reiterada y pacíficamente la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la acumulación jurídica de penas resulta procedente “(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ”[footnoteRef:2] [2: CSJ AP, 18 Feb 2005, Rad. 18911, reiterada en AP, 16 Abr 2015, Rad.45507.] Criterio que se aviene a la regulación legal que sobre esta institución se hace en el artículo 470 del Estatuto Procesal Penal definido en la Ley 600 de 2000.

En efecto, dispone la norma en mención que: “ Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer.

No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ” 3. No obstante que el recurso ha sido sustentado en debida forma, sería del caso que la Sala procediera a desatarlo, sin embargo tal cometido no es posible pues se advierte la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y de contera el derecho de defensa que impone el decreto de la nulidad de la decisión confutada, al no ser posible subsanar dicha anomalía por otro medio menos gravoso.

En efecto, uno de los aspectos sobre los cuales gira la impugnación es el incremento punitivo que de 17 meses de prisión hizo el a quo por el delito de concierto para delinquir, cantidad que considera excesiva frente a otros eventos similares en los que se condenó a varios ex Congresistas, para quienes la adición fue de 10 ó 12 meses de prisión por el delito de menor sanción. No obstante que el artículo 470 del C. P. no precisa la manera en que debe proceder el juez para determinar el incremento de la sanción por efectos de la acumulación jurídica, sino que remite, por integración normativa, al artículo 31 del Código Penal, resulta evidente que el Legislador en este punto concreto dotó al juez de un poder discrecional, sin que ello implique arbitrariedad como lo ha reconocido la Sala.

En el AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158, la Corporación precisó que el trabajo que al respecto haga el Juez “ (…) debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado[footnoteRef:3], como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) “hasta en otro tanto”, y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. [3: Cfr. AP 1902-2015.

Radicado 45507.] En el mismo sentido, y con el propósito de fijar pautas claras que definan la facultad del juzgador para determinar la pena en estos eventos, aplicables también a los casos de acumulación jurídica de penas, la Corte unificó su jurisprudencia, a partir de la cual se resuelven los problemas de hermenéutica suscitados con la entrada en vigencia del artículo 31 del C.P. - Ley 599 de 2000 -, norma que omitió hacer referencia a criterios puntuales orientadores de la actividad jurisdiccional como sí acontecía en el Decreto Ley 100 de 1980, inciso 2º del artículo 61.

En efecto, en la SP 5420-2014 de 30 de abril de 2014, rad. 41.350, la Sala recogió la postura conforme a la cual el incremento punitivo por el concurso de conductas punibles se sujetaba a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal, como quiera que “(…) no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente.” Así, sostuvo la Sala que “(…) tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética».

La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer” (…) Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo…”. (Las negrillas no aparecen en el texto original).”[footnoteRef:4] [4: AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158] Criterios que debe atender el Funcionario Judicial en la labor de determinación de la sanción cuando de acumulación jurídica de penas se trata, los que necesariamente debe explicitar en su decisión para asegurar que los sujetos procesales conozcan las razones que sirvieron de soporte a la determinación que se adopta y puedan ejercer la contradicción mediante los recursos.

Como el apelante cuestiona el monto de pena señalado por el Juez para incrementar la sanción privativa de la libertad (17 meses), necesario resulta auscultar los criterios que tuvo en cuenta para soportar su decisión atendiendo al deber de motivación de las decisiones judiciales, y en especial de las penas conforme deviene del artículo 59 del C.P. que señala que “ Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ”.

Al revisarse el auto recurrido se advierte que el a quo después de establecer que la solicitud de acumulación jurídica era procedente, eligió la pena de 60 meses de prisión impuesta por la Corte como la más grave, sanción que incrementó en 17 meses para un total de 77 meses de prisión, sin presentar un solo argumento que sustente su decisión, actuar que trasgrede flagrantemente el derecho a un debido proceso y la garantía de defensa, pues en estas condiciones no sólo se desconoce el deber señalado en el artículo 59 ibídem, sino que se le niega al sentenciado y demás sujetos procesales la posibilidad de cuestionar las razones que sirvieron de sustento para el incremento punitivo, y por supuesto impide que la segunda instancia realice el control de legalidad frente a la determinación recurrida.

En efecto, al decidir sobre el aumento punitivo el pronunciamiento judicial fue del siguiente tenor: “ Dadas así las cosas, resulta procedente declarar la viabilidad de acumular jurídicamente las penas a favor del penado DE LA ESPRIELLA BURGOS, siendo del caso disponer que a la pena de 60 meses de prisión -por ser la más grave-, impuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se le adicionen 17 meses de prisión de la otra sanción -45 meses, 15 días de prisión-, y multa de 3.362,5 SMLM vigentes al año 2008, tabulada en el fallo del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C. Por ello, queda una “redosificación punitiva” definitiva de setenta y siete (77) meses de prisión y multa de 3.362,5 SMLM vigentes al año 2008. ”[footnoteRef:5] [5: Folio 12 del auto de 3 de septiembre de 2015.] En estas condiciones, debe la Sala decretar la nulidad de la providencia adoptada por el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería por falta de motivación de la decisión en torno a las razones que lo llevaron a incrementar la pena de prisión en 17 meses por razón de la acumulación jurídica de penas decretada dentro del proceso de la especie, conforme lo permite los artículos 306 y 307 del C.P.P., por lo que ningún pronunciamiento se hará respecto de los demás planteamientos presentados por el recurrente dada la conexidad que se advierte entre ellos.

Consecuencia de esta determinación, se devolverá la actuación al juzgado de origen para que de manera inmediata proceda a subsanar la irregularidad sustancial y decida la petición de acumulación de penas, generando la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción sobre tal decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Decretar la Nulidad del auto del 3 de septiembre de 2015 proferido por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, por las razones expuestas en la motivación que precede. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13