CUI 200016001074201100446 CASACIÓN 54159 LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1462-2022 Radicación No. 54159 Aprobado Acta No. 76 Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO contra la sentencia proferida en agosto 29 de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, por medio de la cual lo declaró penalmente responsable, a título de autor, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El 21 de marzo de 2011, la menor ACNM, de 11 de años de edad, fue objeto de tocamientos en sus zonas íntimas por parte de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO, con quien su progenitora, Lina María Martínez Picón, tenía una relación afectiva. Los sucesos ocurrieron en la residencia donde los tres convivían en la ciudad de Valledupar y mientras la madre de la niña se encontraba en el trabajo. 2.- En desarrollo de las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento llevadas a cabo el 6 de julio de 2011 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, la delegada de la fiscalía le imputó a LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO, a título de autor, la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal), cargo que este no aceptó. Así mismo, dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 1 y ss. del cuaderno principal.] 3.- El 2 de agosto de 2011, el ente investigador radicó escrito de acusación “por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado de acuerdo a los artículos 209 y 211 del Código Penal, modificado por la ley 1236 de 2008, cuya pena principal oscila entre nueve (9) y trece (13) años aumentado de una tercera parte a la mitad” [footnoteRef:2], acto que verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 4 de noviembre siguiente ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar[footnoteRef:3].

Frente a ese estrado también se adelantó la audiencia preparatoria el 21 de noviembre ulterior[footnoteRef:4]. [2: Folios 6 y ss. ídem.] [3: Folios 27 y ss. ídem.] [4: Folios 29 y ss. ídem.] 4.- El juicio oral inició en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar el 6 de marzo de 2012[footnoteRef:5] y luego se desarrolló ante su homólogo segundo de la misma ciudad[footnoteRef:6] en sesiones de 8 de agosto[footnoteRef:7] y 29 de octubre de 2013[footnoteRef:8], 14 de abril de 2015[footnoteRef:9] y, finalmente, 9 de marzo[footnoteRef:10] y 5 de julio de 2016[footnoteRef:11].

En sus alegaciones finales la fiscalía solicitó condena por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años sin circunstancia de agravación alguna. En la última sesión referida, se anunció el sentido del fallo condenatorio en contra de DURÁN ROMERO conforme a la petición del ente acusador. [5: Folios 32 y ss. ídem.] [6: Por compensación ante impedimentos aceptados al funcionario judicial, folio 37 ídem. ] [7: Folios 64 y ss. ídem.] [8: Folios 73 y ss.

Ídem.] [9: Folio 89 ídem.] [10: Folio 91 ídem.] [11: Folio 97 ídem.] 5.- Consecuentemente, se profirió sentencia el 6 de junio de 2018[footnoteRef:12], en la que se impuso al procesado la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal.

Del mismo modo, se negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. [12: Folios 132 y ss. ídem.] 6.- El 14 de junio de 2018, la defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación[footnoteRef:13] y el Tribunal Superior de Valledupar lo resolvió el 29 de agosto siguiente, impartiéndole confirmación[footnoteRef:14]. [13: Folios 148 y ss. ídem.] [14: Folios 172 y ss.

Ídem.] 7.- Contra esta última decisión el representante de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO interpuso recurso extraordinario de casación[footnoteRef:15]. [15: Folios 201 y ss. ídem.] DEMANDA DE CASACIÓN Luego de realizar un recuento fáctico, de la actuación procesal y de la legitimación que le asiste para impugnar, expone su inconformidad frente a la decisión recurrida en un cargo único sustentado en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial.

Explica que el yerro consiste en que la segunda instancia otorgó plena credibilidad al dicho de la víctima A.C.N.M en su versión inicial, a través de la cual dio a conocer los supuestos actos sexuales de los que fue víctima por parte de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO. Asegura que el fallador de segundo grado le restó credibilidad a lo que la menor informó en el juicio oral, esto es, que nunca fue objeto de tocamientos por parte del procesado, y que lo que había dicho en las tres versiones anteriores en el sentido de haber sido víctima de tales actos obscenos cuando estaba ausente su progenitora, corresponde a una invención. Añade que la retractación de la víctima se efectuó sin ningún tipo de presión. En todo caso, no entiende cuál razón tendría su defendido para actuar de esa manera, ya que la víctima nunca fue objeto de acceso carnal y la experiencia enseña “que un acto inicial lleva a otro y en este caso era lógicamente la penetración”, lo que nunca ocurrió, como se desprende del examen médico legal que se le practicó, “ya que no existe rastro de violencia ni desfloración reciente ni antigua”, máxime cuando el escenario era propicio para llevar a cabo “su empresa criminal, si así lo quería”, pues “tenía todo el tiempo para preparar su agresión, ya que se mantenían solos la mayor parte del día, y el lugar de residencia de la víctima era aislado”.

Además, no es creíble que la niña hubiera sentido miedo para informar lo sucedido a su progenitora, como lo dijo en sus versiones iniciales, toda vez que no mostró nerviosismo o preocupación alguna. Por el contrario, fue muy serena y locuaz, lo que contrasta con la actitud que realmente exterioriza alguien que ha padecido una afrenta sexual.

En ese orden de ideas, añade, la decisión confutada carece de motivación suficiente, en cuanto se edifica en una narración “sospechosa, e imprimirle el valor probatorio que la Sala le dio, se constituía en violatoria del derechos (sic) de defensa, e inaplica el in dubio pro reo, ya que no se supera los estándares mínimos para descartar la duda insalvable (sic) ”.

En cuanto a la retractación de la pequeña, señala que el juez colegiado la cotejó con la declaración del profesional de la salud que la atendió, con lo cual desconoce que “el médico solo va a confirmar lo que la menor le ha dicho y no aporta elemento nuevos (sic) a la investigación”. Es decir, el dicho del galeno constituye un testimonio de oídas o prueba de referencia y “tampoco se vislumbra que la víctima haya sido objeto de presión alguna por parte de algunas de las partes intervinientes mucho menos del procesado, o de su familia”.

Finalmente, expone que la retractación de la menor es un elemento probatorio oportuna y legalmente allegado al proceso “y no se le puede restar su mérito para que aflore la verdad sobre los hechos”. Contrariamente, la madre de la niña “tiene un interés marcado para que esta acuse al procesado”, de índole económico, en razón a que ella venía presionando a la madre del procesado para que le escriturara una propiedad y le proporcionara otros elementos a su nombre, lo cual se puso en conocimiento de la administración de justicia. También porque el procesado la amenazó con dejarla, de modo que “estamos frente a una descarada manipulación de la madre para que la menor mantuviera la acusación”.

De acuerdo a lo argumentado depreca casar el fallo controvertido y que, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES Según lo ha establecido esta Sala, la casación, como recurso extraordinario, representa un control de legalidad y constitucionalidad de cara a la sentencia cuyo quebranto se pretende. En virtud de ello, sus requerimientos no se equiparan con la actividad de las instancias ordinarias del proceso.

Sus presupuestos se encuentran en la legislación y han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia. En ese orden, según se precisa en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, son causales de inadmisión de la demanda de casación la carencia de interés por parte del recurrente, que se sustraiga de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, como también, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

El desarrollo adecuado de los cargos implica, como lo ha precisado la jurisprudencia, “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” [footnoteRef:16]. [16: CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241.] Además, es preciso que los reparos en que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley –para el caso particular, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004—, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada.

Se desprende de la lectura del libelo que, si bien el demandante acomodó su reproche en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, no precisó la modalidad del error, es decir, no concretó si el presunto yerro concierne a uno de hecho o de derecho, lo que dificulta el entendimiento de la censura que propone.

Además, el escrito se torna confuso cuando el demandante refiere que se transgredió el derecho de defensa y que la decisión recurrida carece de motivación, sin suministrar explicación alguna que sustente esos asertos. En ese sentido, no está de más recordar que los vicios que afectan la validez del proceso encasillan en la causal segunda de casación, en la medida en que comportan errores in procedendo, en tanto aquellos que atañen a la valoración de las pruebas se ubican en los denominados errores in iudicando.

Su naturaleza y efectos son diversos y, por lo mismo, su carga argumentativa es distinta, debiéndose proponer en cargos independientes. La formulación de tales errores dentro de un mismo cargo, como aquí lo hace el censor, trae implícita una contradicción, pues al cuestionar las valoraciones probatorias efectuadas por los juzgadores se está aceptando la validez del proceso y de la sentencia, justamente lo que no se acepta si se plantea la violación del derecho de defensa o la falta de motivación del fallo impugnado.

Dicho de otro modo: si el casacionista consideraba que existía una vulneración al debido proceso, concretamente en lo atinente al derecho de defensa, o que la providencia impugnada carecía de motivación –aspecto también desconocedor de ese mismo derecho y del debido proceso—, debió dirigir su ataque por la causal segunda de casación relacionada con la nulidad.

En cambio, si realmente estimaba que se trataba de un yerro en la valoración probatoria, indefectiblemente el cargo debía fundamentarse bajo la causal tercera de casación, pero demostrando la producción de un error de hecho o de derecho bajo cualquiera de los falsos juicios previstos, presupuestos que tampoco satisface el censor. Más allá de estas falencias de postulación del cargo, lo cierto es que el casacionista tampoco desarrolla adecuadamente los errores de apreciación probatoria que esboza por supuesta transgresión de las reglas de la sana crítica, pretensión que se corresponde con el llamado error de hecho por falso raciocinio por pretermisión de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia. Con el propósito de acreditar esta modalidad de error, el demandante debe establecer cuál fue la valoración llevada a cabo por el juzgador y el mérito persuasivo que se le otorgó a la prueba.

Luego debe identificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que resultó quebrantada. Así mismo, está llamado a exponer el razonamiento correcto a la luz de la sana crítica y, finalmente, a concretar cuál es la trascendencia de la equivocación. Todo ello se echa de menos en el escrito presentado por el representante de DURÁN ROMERO, como se verá. Para empezar, dice el togado que no es creíble la versión inicial de la menor acerca de que fue objeto de tocamientos por el procesado porque desconoce la máxima de la experiencia según la cual a un acto sexual indefectiblemente sobreviene un acceso carnal, o en sus palabras “que una cosa lleva a la otra”, y como este último no está acreditado para este caso el dicho de la menor pierde solidez.

Tal razonamiento no es acertado ni constituye una máxima de la experiencia. De antaño ha decantado la jurisprudencia de esta Sala que, para determinar la existencia del error por falso raciocinio, en lo concerniente al desconocimiento de las máximas de la experiencia, es imperativo que se formule “una proposición condicional o con estructura de regla (P→Q)” (C.S.J. AP3096-2020), que no es cosa diferente a una construcción silogística en la que, si sucede “P” suele acontecer “Q”.

Así, las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos que describen la forma en que casi siempre ocurren ciertos fenómenos. Empero, el postulado ofrecido en el libelo no reúne esa connotación, pues no es cierto que, en tratándose de delitos sexuales, el despliegue de actos diversos al acceso carnal conduce necesariamente a la penetración. Es innegable que algunas veces así ocurre, pero de ningún modo ese proceder puede ser considerado un comportamiento que encuentre respaldo en la generalidad con pretensiones de universalidad.

Tanto ello es así que el legislador penal sanciona dos tipos de afrentas sexuales: por un lado, los accesos carnales, de acuerdo con la definición del artículo 212 del Código Penal, y, desde luego, los actos no constitutivos de accesos carnales, conocidos como actos sexuales. Uno y otro tienen diferente represión siendo de mayor gravedad el primero por su grado de afectación al bien jurídico protegido de la libertad, integridad y formación sexuales, pero ambos erigiendo conductas que ameritan represión y que no necesariamente, como mal lo entiende el libelista, están vinculados por una relación de medio a fin.

De esa manera, en la realidad indistintamente se presentan los dos tipos de conductas y a veces concurren, dependiendo del propósito perseguido por el sujeto agente del delito y el resultado lesivo causado[footnoteRef:17], por lo que ningún asidero tiene la pretendida máxima de la experiencia esbozada por el actor, con la cual lo único que pone en evidencia es su afán de imponer su criterio personal sobre el mérito que debió otorgarse a la declaración anterior incriminatoria vertida por la menor víctima ACNM, dicho sea de paso, aportada al proceso regularmente. [17: Así, según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en su informe titulado “Exámenes médico legales por presunto delito sexual.

Colombia, 2015”, hasta ese año fueron condenadas (de acuerdo a cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-) por actos sexuales con menores de 14 años 3.769 personas, en tanto por acceso carnal abusivo lo fueron 5.173, siendo ambos punibles los más concurrentes dentro del escenario del delito sexual (pág. 358).] Ese mismo objetivo trasluce con los otros señalamientos expuestos en el reproche.

Así, porque la menor no estaba nerviosa o preocupada cuando depuso frente al funcionario del ICBF, siendo esa apreciación sumamente subjetiva, ya que la realidad es que los menores víctimas de delitos sexuales, como cualquier otra persona, pueden reaccionar de una u otra forma ante agresiones de tal naturaleza y ello no es suficiente para desestimar sus afirmaciones.

Igual suerte corre el reparo consistente en que ACNM fue aleccionada por su progenitora con el propósito de escarmentar a la madre del procesado por no haber accedido a una supuesta extorsión, ya que, aunque no se desconoce que esto pudo suceder, se trata de un evento que no se encuentra acreditado en el proceso y que es objeto, como así lo afirma el demandante, de una investigación penal independiente, cuyos resultados no se conocen.

Se reitera: lo que persigue el actor con la censura no resulta ser cosa distinta a que se le otorgue credibilidad, a partir de su mera percepción íntima, a la retractación de la menor vertida en la sesión de juicio oral de agosto 8 de 2013, donde se desdijo acerca de las conductas sexuales que le realizó el aquí procesado cuando era novio de su progenitora, aprovechándose de la ausencia de esta última, y se le niegue todo mérito a su declaración anterior rendida el 30 de mayo de 2011 ante el defensor de familia del ICBF[footnoteRef:18], la cual fue incorporada debidamente como testimonio complementario o adjunto[footnoteRef:19]. [18: Fls. 66 y 67 del cuaderno principal. ] [19: A partir del récord 55’47’’ de la sesión de juicio oral de 8 de agosto de 2013, primera parte. ] Los sentenciadores de instancia, por demás, encontraron que la menor estaba diciendo la verdad en su relato original y no en su retractación en juicio, dada su espontaneidad, consistencia y coherencia con los demás medios probatorios allegados al plenario, como lo fueron el informe médico legal sexológico suscrito por el galeno Néstor Augusto Tarazona Galindo y el testimonio de la perito psicóloga Milena Paola Correa Ortiz, quien refirió que la retractación puede acontecer en delitos sexuales en menores de edad, en especial si el agresor es o ha sido miembro del núcleo familiar, fenómeno al que esa disciplina denomina “síndrome de acomodación”.

Así mismo, en cuanto no está comprobado que la menor tuviera algún interés en perjudicar al procesado con la sindicación por enemistad o animadversión, cuando lo que sí aparece acreditado es que lo veía con afecto, como incluso así también lo reconoce el procesado y lo reafirma su señora madre France Luz Romero Martínez[footnoteRef:20]. [20: Fl. 179 del cuaderno principal.] También se consideró lo dado a conocer por Lina María Martínez Picón, siendo la progenitora de la víctima, y quien igualmente dio cuenta de los abusos que la menor víctima le relató inicialmente.

Estas manifestaciones a terceras personas sobre la forma como ocurrieron los abusos sirven para corroborar la versión inicial de ACNM ante el defensor de familia del ICBF y demuestran que, a excepción de la retractación, la pequeña ha sido constante en su relato, lo que permite concederle credibilidad de cara a establecer la responsabilidad penal de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO.

El testimonio de la madre de la niña igualmente resulta importante porque a la par refrenda las circunstancias narradas por la menor sobre la relación sentimental que para la época de los sucesos tenía su progenitora con el justiciable, que todos convivían bajo un mismo techo y que cuando ella salía a trabajar la pequeña quedaba a cargo de aquel, lo cual, según coincidieron los juzgadores, permite estructurar los indicios de presencia y oportunidad para cometer la conducta[footnoteRef:21]. [21: Fls. 137 y 180 ibidem.] Estos fundamentos probatorios, además, no fueron atacados por el casacionista, lo que determina, igualmente, la falta de trascendencia de su propuesta.

En esas condiciones, ante el inadecuado desarrollo argumentativo de los motivos propuestos por el recurrente y su ausencia de trascendencia, se procederá a inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO DURÁN ROMERO, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. Permiso FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11