Segunda Instancia Rad. No. 56893 Jaime Jacobo de la Hoz Miranda JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1449-2021 Radicación Nº 56893 Acta No. 91 Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía contra la decisión proferida el 30 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.
HECHOS El 1º de septiembre de 2008, Armando Ramón Blanco Dugand, quien afirmó actuar en causa propia conforme a la facultad otorgada por la empresa PROSICOL E.U.[footnoteRef:1], le solicitó al Juzgado 1º Civil del Circuito de Ciénaga (Magdalena) el cumplimiento y ejecución[footnoteRef:2] de la sentencia dictada el 12 de enero de 1993 (dentro de un proceso reivindicatorio), por medio de la cual el Juzgado Único Civil de ese municipio condenó a la sociedad TECNAVAL LTDA.[footnoteRef:3] a restituirle a PROSICOL E.U. una cuota parte del predio denominado “Las Quemadas”, localizado en el corregimiento de Palermo del municipio de Sitionuevo (Magdalena)[footnoteRef:4]. [1: Promotora Siderúrgica Colombiana – Empresa Unipersonal.] [2: Folios 1 a 10, cuaderno anexo Nº 2.] [3: Técnica Naval e Industrial – Limitada.] [4: Folios 13 a 39, cuaderno anexo Nº 2.] Mediante auto del 30 de octubre de 2008, JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, Juez 1º Civil del Circuito de Ciénaga, resolvió darle cumplimiento al mencionado fallo.
En consecuencia, ordenó la entrega del bien al señor Armando Ramón Blanco Dugand, conforme a la autorización otorgada por el representante legal de PROSICOL E.U. y porque aquél es el cesionario del inmueble, de acuerdo con la escritura pública Nº 4002 del 12 de junio de 2008[footnoteRef:5]. [5: Folios 82 a 85, cuaderno anexo Nº 2.] Contra la mencionada decisión, TECNAVAL LTDA. interpuso los recursos de reposición y apelación, en razón a que: i) la acción ejecutiva está prescrita; ii) Armando Ramón Blanco Dugand no está legitimado para presentar la demanda ya que TECNAVAL LTDA. no lo ha aceptado como sucesor procesal (art. 60 C.P.C.) y iii) se está desconociendo el acuerdo que PROSICOL E.U. y TECNAVAL LTDA. suscribieron el 14 de agosto de 2007 para el cumplimiento de la sentencia[footnoteRef:6]. [6: Folios 91 a 98, cuaderno anexo Nº 2.] No obstante, el 28 de enero de 2009 el funcionario denegó los recursos de reposición y apelación. El primero, porque de acuerdo con el artículo 509-2 del C.P.C. cuando el título ejecutivo consiste en una sentencia, no podrán proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición. El segundo, porque el mandamiento ejecutivo no es apelable (inciso. 2 º art. 505 ídem)[footnoteRef:7]. [7: Folios 146 y 147, cuaderno anexo Nº 2.] El 16 de febrero de 2009, luego de afirmar que «la demandada no propuso ningún medio exceptivo», el juzgado dispuso seguir con la ejecución[footnoteRef:8], auto contra el que TECNAVAL LTDA. nuevamente interpuso reposición y apelación, con fundamento en que la ejecutada contestó la demanda y propuso las correspondientes excepciones de mérito dentro del término legal establecido para ello[footnoteRef:9]. [8: Folios 157 y 158, cuaderno anexo Nº 2.] [9: Folios 183 a 186, cuaderno anexo Nº 2.] El Juez 1º Civil del Circuito de Ciénaga, en providencia del 14 de abril de 2009, aceptó que según lo informado por el secretario del despacho, «el memorial de excepciones se encontraba traspapelado».
Sin embargo, dio como no contestada la demanda y no propuestas las excepciones de mérito, debido a que el memorial no está firmado por quien dice que lo suscribe (Dra. Marina Berdugo Jaimes), de manera que «los escritos que no tienen firma para todos los efectos legales se entienden anónimos». Además, porque el documento de contestación que la abogada hizo en nombre de TECNAVAL LTDA. es una fotocopia informal[footnoteRef:10]. [10: Folios 190 a 195, cuaderno anexo Nº 2.] Por considerar que las providencias dictadas por JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA son manifiestamente contrarias a la ley, Germán Pérez Parra, gerente de SETECNAVAL S. EN C.[footnoteRef:11], presentó denuncia por el delito de prevaricato por acción. [11: Germán Pérez Parra y Compañía S. en C., antes TECNAVAL LTDA.]
ANTECEDENTES 1. En audiencia del 21 de junio de 2017, el fiscal 4º delegado ante el Tribunal de Santa Marta solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:12]. [12: Folios 50 y 51, cuaderno Tribunal. Récord 00:06:44 y siguientes, audiencia del 21 de junio de 2017.] 2.
El Tribunal Superior de Santa Marta, mediante auto del 25 de abril de 2018, decretó la preclusión de la investigación seguida contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, al advertir que éste no profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley[footnoteRef:13]. Contra dicha determinación, la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación[footnoteRef:14]. [13: Folios 108 a 125, cuaderno Tribunal.] [14: Récord 00:48:29 y siguientes, audiencia del 25 de abril de 2018.] 3.
Por medio de proveído CSJ AP1382 del 10 de abril de 2019 (radicado 52805) esta Sala decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia del 21 de junio de 2017, inclusive. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 1. Luego de que el expediente retornara al Tribunal, en audiencia del 25 de junio de 2019 la fiscal 1ª delegada ante el Tribunal de Santa Marta solicitó la preclusión de la indagación i) por prescripción de la acción penal en lo que respecta al delito de prevaricato por omisión, y ii) por atipicidad (objetiva y subjetiva) del hecho investigado (conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004) en cuanto al punible de prevaricato por acción. 1.1.
Frente a lo primero, indicó que de acuerdo a la denuncia las actuaciones omisivas en las que pudo incurrir JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA acaecieron entre el 25 de noviembre de 2008 y el 18 de junio de 2009. Que de conformidad a lo descrito en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión consagra una pena de 32 a 90 meses de prisión. Por lo tanto, según lo reglado en los artículos 82 y 83 de la misma normatividad, en el presente asunto el término de prescripción de la acción penal corresponde a 120 meses.
Por ello, señaló que en virtud a que en este caso transcurrieron más de 10 años desde que JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA presuntamente incurrió en las actuaciones omisivas, sin que hasta el momento se le haya formulado imputación por tales hechos, resulta imperativo decretar la preclusión de la indagación de conformidad a la causal descrita en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 1.2.
En cuanto a lo segundo, esta Sala advierte que la delegada de la Fiscalía replicó los argumentos propuestos en la audiencia llevada a cabo el 21 de junio de 2017, los cuales se resumen de la siguiente manera: Luego de aludir los elementos materiales recaudados, como las decisiones y memoriales obrantes en el proceso ejecutivo de sentencia y el interrogatorio al indiciado, señaló que JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA en auto del 30 de octubre de 2008 dispuso dar cumplimiento al fallo, «bajo el entendido que efectivamente» la empresa PROSICOL E.U. le había conferido poder a Armando Ramón Blanco Dugand, conforme a un convenio INNOMINADO, a través del cual lo autorizaba como cesionario para promover la ejecución de la sentencia reivindicatoria.
Por tanto, consideró que el funcionario obró legalmente, al paso que notificó en debida forma dicha providencia al demandado para que contestara la demanda y propusiera excepciones. En lo atinente a la providencia del 28 de enero de 2009, mediante la cual negó el recurso de reposición contra el auto del 30 de octubre de 2008, advirtió que «en su momento era legal», comoquiera que «aplicó la norma debida en su verdadero sentido”, si en cuenta se tiene que, a partir de los medios de prueba con los que contaba, podía válidamente concluir que se trataba de la ejecución de una sentencia, decisión frente a la que no es viable proponer excepciones previas sino perentorias ni interponer recursos, por tratarse de un mandamiento de pago (arts. 505 y 509 del C.P.C.).
Diferente es, agregó, que con posterioridad el despacho hubiera advertido que la apoderada de la parte demandada sí contestó la demanda y presentó excepciones, pero que por un error de la secretaría tales memoriales se traspapelaron. Con todo, en auto del 14 de abril de 2009 el indiciado no tuvo en cuenta tales escritos porque no se encontraban firmados por quien afirmaba los suscribió. Igualmente, resaltó la Fiscalía que no es cierto que el indiciado no se haya pronunciado en relación con la transacción celebrada entre las partes, ya que el 14 de abril de 2009 dispuso darle traslado a la demandada en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2º, artículo 340 del C.P.C. Frente a este último punto, añadió que la funcionaria sucesora, el 5 de octubre de 2011, desestimó las excepciones perentorias de transacción y prescripción, pero la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Santa Marta invalidó lo actuado a partir del auto del 16 de febrero de 2009, en razón a que el asunto se tramitó conforme al procedimiento para ejecutar sentencias que condenan al pago de una suma de dinero (art. 335 C.P.C.) y no cuando conlleve a la entrega de un bien (art. 337 C.P.C.), como en este caso.
Equivocación que, enfatizó, no fue advertida dentro de la actuación por ninguna de las partes, pues consideraban que ese era el procedimiento a seguir. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, señaló que JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA dio garantías a las partes y resolvió oportunamente los disensos puestos a su consideración, de lo que se desprende que «ninguna intensión dolosa se observa por parte del juez tendiente a torcer el sentido de la ley» [footnoteRef:15]. [15: Récord 00:07:55 y siguientes, audiencia del 25 de junio de 2019.] DECISIÓN DEL TRIBUNAL 1.
El Tribunal Superior de Santa Marta, mediante auto del 30 de septiembre de 2019, negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, al advertir que la Fiscalía no acreditó la causal invocada. A efecto se soportar dicha determinación expuso lo siguiente: 1.1 En primer lugar, señaló que las decisiones objeto de estudio corresponden a las dictadas por DE LA HOZ MIRANDA el 30 de octubre de 2008, y el 28 de enero, 16 de febrero y 14 de abril de 2009 dentro del proceso de ejecución de sentencia promovido por PROSICOL EU contra TECNAVAL con radicado 47189310300120080017600. 1.1.1 En cuanto al auto proferido el 30 de octubre de 2008 (mediante el cual ordenó i) darle cumplimiento al numeral 2° de la sentencia del 12 de enero de 1993 y ii) surtir las notificaciones conforme a lo reglado en el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil que reglamentaba la entrega de bienes muebles e inmuebles ordenada en sentencias) consideró que no es manifiestamente contrario a la ley comoquiera que a través del mismo surtió el trámite previsto en la normatividad invocada por el ejecutante y se llevó a cabo la notificación al representante legal de TECNAVAL de forma personal el 11 de noviembre de 2008. 1.1.2.
Advirtió que, con posterioridad a dicha notificación, TECNAVAL interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión anteriormente descrita, argumentando que se había llevado a cabo una transacción con posterioridad a la sentencia del 12 de enero de 1993 que extinguía la obligación, lo que le imponía al funcionario dar aplicación al procedimiento previsto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, pese a que en principio había utilizado correctamente el trámite previsto en la normatividad invocada por el ejecutante, a través del auto de 28 de enero de 2009 DE LA HOZ MIRANDA decidió voluntariamente aplicar uno distinto para decidir lo solicitado, esto es, el dispuesto para los procesos ejecutivos. Señaló, además, que en el evento que se aceptara que el funcionario debía utilizar el trámite consagrado para los procesos ejecutivos, lo cierto es que no se pronunció respecto de la transacción efectuada por las partes el 14 de agosto de 2007, sin tener en cuenta que el inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil preveía que dicho contrato podía ser alegado como excepción cuando el título ejecutivo consistiere en una sentencia y el mismo se hubiere efectuado con posterioridad a la misma.
Adicionalmente, expuso que el funcionario contrarió lo dispuesto en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, pues negó el recurso de reposición a pesar de que no existía norma que prohibiera su procedencia, al tiempo que desconoció lo dispuesto en los artículos 340 y 351-7 de la misma codificación dado que negó el recurso de apelación aun cuando dicho medio de impugnación procedía contra el auto que decidía sobre la transacción. Por ello, concluyó que la decisión adoptada por DE LA HOZ MIRANDA a través del auto de 28 de enero de 2009 es manifiestamente contrario a la ley. 1.1.3.
Indicó que DE LA HOZ MIRANDA en el auto proferido el 16 de febrero de 2009 consignó que “ La demandada no propuso ningún medio exceptivo, por lo tanto resulta pertinente seguir con la ejecución para que se cumpla lo dispuesto en el mandamiento ejecutivo fechado octubre 30 de 2008… ”. Frente a ello, consideró que la argumentación ofrecida por el indagado se alejaba de la realidad, puesto que TECNAVAL había advertido sobre la celebración de una transacción entre las partes. 1.1.4.
Por otra parte, expuso que a través del auto del 14 de abril de 2009 el funcionario desconoció el documento a través del cual la parte ejecutada interpuso el recurso de reposición contra la determinación adoptada el 16 de febrero de 2009, con el pretexto de que no tenía firma, desconociendo así que tal documentación había sido aportada previamente y que conforme a lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil debía presumirse su autenticidad. 1.1.5.
De conformidad a los anteriores argumentos, el Tribunal concluyó que desde el punto de vista objetivo las decisiones anteriormente descritas son manifiestamente contrarias a la ley, las cuales “ muy probablemente tuvieron origen en el dolo directo por parte del procesado de desconocer el ordenamiento jurídico… ”[footnoteRef:16]. [16: Folio 260, cuaderno Tribunal.] 1.2.
Por otra parte, indicó que la delegada de la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa a efecto de acreditar la atipicidad subjetiva en la conducta desplegada por JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, actividad que no podía ser suplida por el Tribunal[footnoteRef:17]. [17: Folios 248 a 262, cuaderno Tribunal. Récord 00:02:28 y siguientes, audiencia del 30 de septiembre de 2019.] 2.
Contra la decisión anteriormente descrita, la delegada de la Fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo desatado el primero a través de auto del 3 de diciembre de 2019. Por medio de dicha determinación, el Tribunal i) no repuso la decisión que negó la solicitud de preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado en lo que respecta al delito de prevaricato por acción, y ii) decretó la preclusión de la indagación seguida contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA por el delito de prevaricato por omisión, con sustento en la causal contenida en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la imposibilidad para continuar el ejercicio de la acción penal, por lo que declaró la extinción de la acción penal, por prescripción, de acuerdo a lo reglado en el numeral 4° del artículo 82 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:18]. [18: Folios 286 a 294, cuaderno Tribunal.
Récord 00:03:29 y siguientes, audiencia del 3 de diciembre de 2019.] ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La delegada de la Fiscalía solicita revocar la determinación adoptada por el a quo. A efecto de sustentar dicha pretensión indica lo siguiente: 1. Solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos al momento de solicitar la preclusión de la indagación y requiere sean estudiados cada uno de los elementos materiales probatorios que fueron aportados para sustentar dicha petición, con los cuales aduce haber acreditado que i) las decisiones cuestionadas no son ostensible y manifiestamente contrarias a la ley, y ii) JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA actuó desprovisto de conciencia y voluntad para proferir decisiones contrarias al ordenamiento legal. 2.
Considera errado por parte del Tribunal no haber suplido la falencia de la Fiscalía al argumentar la causal de atipicidad subjetiva del hecho investigado[footnoteRef:19]. [19: Récord 01:13:34 y siguientes, audiencia del 30 de septiembre de 2019.] NO RECURRENTES La delegada del Ministerio Público y el defensor de JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA coadyuvaron el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, sin que hayan ampliado la argumentación propuesta por esta última[footnoteRef:20]. [20: Récord 01:24:46 y siguientes, audiencia del 30 de septiembre de 2019.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.
Delimitación de la discusión. De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia. Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de apelación es un «instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella» (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)[footnoteRef:21]. [21: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46690.] La interposición del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda instancia, la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia[footnoteRef:22]. [22: CSP AP, 2 ago. 2017, rad. 50560.] En razón de ello, la Sala ha señalado que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.
En ese contexto, la Corte ha sostenido: «…la exposición de los aspectos que son motivo de discrepancia establece, por regla general, el marco teórico en el que se dará el pronunciamiento del ad-quem… siendo esencial al trámite de segunda instancia que la controversia jurídico procesal que desata la competencia del superior funcional se plantee en forma tal que sea viable cotejar los argumentos que darían lugar a la revocatoria, modificación o aclaración de la determinación del a quo, ya que sin esto su proveído, inexorablemente, en términos conceptuales, se mantiene incólume»[footnoteRef:23]. [23: CSJ SP, 17 jun. 2015, rad. 44.956.
Posición reiterada en CSJ AP, 7 oct. 2015, rad. 46837. ] Desde esa óptica, la Sala no tendrá en cuenta como parte de la sustentación del recurso de apelación la solicitud de la delegada de la Fiscalía a través de la cual requirió tener en cuenta: i) los argumentos expuestos al momento de solicitar la preclusión de la indagación y ii) cada uno de los elementos materiales probatorios que fueron aportados, con los cuales aduce dar por acreditada la causal de atipicidad del hecho investigado.
Lo anterior en atención a que i) se trata de una manifestación abstracta de la inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal, con la cual se incumplió con la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió tal corporación. Y ii) insiste en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación, siendo ya definido por esta Sala[footnoteRef:24] que quien se remite a lo expresado antes de expedirse la providencia recurrida no cumple con el requisito relacionado con manifestar las razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las cuales se funda su discrepancia. [24: CSJ AP, 2 oct. 2019, rad. 55533.] Por lo tanto, corresponde exclusivamente a esta Corporación definir si el Tribunal erró al no suplir las falencias argumentativas de la Fiscalía, relacionadas con la comprobación de la causal de preclusión relativa de atipicidad subjetiva del hecho investigado. 3.
Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05).
Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04).
Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: “…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…” [footnoteRef:25] [25: CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.] Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia[footnoteRef:26]; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga[footnoteRef:27]. [26: Ley 906 de 2004, artículo 79.] [27: Ibídem, artículo 287.] Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento.
En tal sentido, ha manifestado la Corte: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación « exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».
Dicho en otros términos, « la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».
En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda ”[footnoteRef:28]. [28: CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.] Subrayas fuera del texto.
En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal. 4. Respuesta a la apelación formulada por la Fiscalía. 4.1.
La delegada de la Fiscalía sostiene que el Tribunal se equivocó al no suplir las falencias argumentativas de la Fiscalía, relacionadas con la comprobación de la causal de atipicidad subjetiva del hecho investigado. 4.2. Contrario a lo señalado por la recurrente, la Sala advierte que al Tribunal no le correspondía suplir las falencias descritas.
Ello en razón a que dicha actividad constituye una obligación exclusiva de la parte que solicita la preclusión. Lo anterior en virtud a que el artículo 333 de la Ley 906 de 2004 instituye un trámite que reclama del solicitante demostrar la causal alegada a partir de la presentación de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así como argumentación, que soporten su pretensión. Sobre el particular, la Corte ha indicado: “[E]l análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso…”[footnoteRef:29]. [29: CSJ SCP.
Auto de 25 de enero de 2017. Rad. 49196.] Por ello, la solicitud de preclusión de investigación obliga a quien acude a ella, recolectar los elementos materiales probatorios y la evidencia física respectiva para probar la causal aducida, es decir, que se trate de una proposición jurídica completa a disposición de la judicatura para verificar la solidez de su estructuración. En ese sentido, se “ exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;
CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604) ”[footnoteRef:30]. [30: CSJ SCP, 31 de enero de 2018, Rad. 51049. ] Bajo ese contexto, la Sala considera acertada la decisión adoptada por el a quo, pues le correspondía a la Fiscalía, y no al Tribunal, demostrar de manera argumentada la causal invocada (atipicidad subjetiva del hecho investigado).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el 30 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Esta decisión no es susceptible de recursos. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 25