CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP1448-2024 Radicación 58888 (Aprobado Acta No. 062) Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resuelve la Sala sobre la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 31 de julio de 2020, mediante la cual el Tribunal Superior de Florencia revocó la concesión de prisión domiciliaria con base en la Ley 750 de 2002 a RAMIRO CANO ANTURY, y en lo restante confirmó la sentencia condenatoria del 10 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 2 I.

HECHOS El 5 de agosto de 2013, se capturó a RAMIRO CANO ANTURY conduciendo en la vía Florencia-Ibagué un vehículo que llevaba encubierto en el tanque de gasolina con sustancia, “peso neto de 31.828 y bruto de 25.263 neto”, que resultó positivo a drogas de tráfico restringido, específicamente cocaína. neto de 31.828 y bruto de 2 iiiII. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de agosto de 2013, se realizó la audiencia de imputación, ocasión en que el procesado aceptó cargos, el cual fue aprobado el 12 de noviembre de 2013, por lo que su defensa proveyó medios de prueba orientados a acreditar la condición de padre cabeza de familia.

Mediante sentencia del 10 de enero de 2014, se condenó a RAMIRO CANO ANTURY a la pena de 224 meses de prisión, y multa de 2.333.32 salarios mínimos legales mensuales, y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, esto es, 18 años y medio. como responsable de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, se negó la suspensión condicional de ejecución de la pena, la sustitución por prisión domiciliaria, pero se le concedió la prevista en la Ley 750 de 2002, al considerar la primera instancia su viabilidad con base en el registro civil de su hijo menor de 8 años de CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 3 edad, la declaración de la cuidadora del niño a partir de la privación de libertad del padre, de nombre Nancy Agudelo Manchola y, el resultado de la visita sociofamiliar que hizo la Comisaría de Familia de San José del Fragua.

Hallando evidenciado que le niño dependía económica y afectivamente del procesado, pues lo encontró abandonado de su mamá, así como también desprotegido de otros familiares. Contra dicha decisión la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, al no hallar satisfechos los requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia.

Por una parte, el menor dispondría de otros familiares asistentes y, lo que se acreditó fue ser el padre, pero no cabeza de familia. Resueltos mediante sentencia confirmatoria del 31 de julio de 2020. III DEMANDA DE CASACIÓN Invocando el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la demandante enunció el cargo de violación indirecta del artículo 68A del Código Penal, concretamente conforme la variable falso juicio de identidad al tergiversar el estudio sociofamiliar y socioeconómico.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 4 En dicho estudio se dijo que RAMIRO CANO ANTURY sí ostentaba la condición de padre cabeza de hogar y, que advertía de los efectos negativos que tendría sobre el hijo menor, la separación de su padre. Prueba que fue cercenada por el Tribunal cuando desconoció que la misma da cuenta de cómo caracterizó a la madre del menor como distante e intolerante, así como que cuando vivió con ella fue víctima de maltrato físico y sicológico, registrando condición de vulnerabilidad.

Invocó una nueva concepción jurisprudencial para la concesión de la sustitución por prisión domiciliaria, acorde con la sentencia del 31 de mayo de 2017, con radicación 46277. En este mismo orden, agregó, la Sala de Casación Penal en sentencia de 26 de junio de 2008 Radicación. 22453, sentó el criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, para el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia basta con verificar esa calidad en el caso particular y concreto.

Por conclusión, la postura de la Corte es que la sustitución se condiciona exclusivamente a la demostración de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin que pueda el juez obstaculizarla so pretexto de la naturaleza del CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 5 delito, antecedentes o comportamiento de la persona procesada.

IV CONSIDERACIONES Siendo competente la Corte para decidir sobre la admisión de la demanda, conforme indica el artículo 32.1 de la Ley 906 de 2004, en consideración a las condiciones previstas en el artículo 184 ib., procede a analizarlas. En primer lugar, la Corte ha sostenido que, El falso juicio de identidad se materializa cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.

Se trata, por tanto, de un error objetivo anterior a la valoración probatoria que exige confrontar el contenido del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia y no entre aquél y lo que el demandante piensa que debió colegirse.1 Conforme a dicho precedente, cuando se invoca, como en este caso, el cercenamiento probatorio, una vez identificada la prueba y aquello que habría sido desconocido por el juzgador, es preciso dejar en evidencia el por qué efectivamente fue excluida la apreciación de la sección o 1 CSJ AI Radicado N° 57898, del 16/09/2020: CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 6 fragmento probatorio que, de haber sido considerado en integración al cuerpo total de la prueba, habría trascendido de forma tal que la decisión necesariamente se alteró. Es decir, que al remover la vía de hecho necesariamente deba admitirse una determinación contraria a la constitutiva de la decisión, con ello no quede alternativa diferente a quebrantar la presunción de acierto y legalidad características de la sentencia de segundo grado.

Por supuesto, toda demanda de casación para ser admitida, debe estructurarse de conformidad con los principios que la orientan, conforme ha venido decantando tranquilamente la jurisprudencia nacional. Lo anterior ha querido reafirmarse porque como se mostrará, la demandante fue imprecisa al intentar concretar el cercenamiento probatorio que señaló, así como tampoco se apreció que hubiese acreditado que invariablemente de no haber ocurrido, la decisión habría de ser distinta.

Incluso, faltando al principio de autonomía e independencia del cargo, entremezcló argumentos apropiados a un cargo por violación directa, por cuanto sugiere que el Tribunal interpretó indebidamente la Ley 750 de 2002, conforme invocó jurisprudencia apropiada a dicho escenario. Y pese haberse enfocado en dicha norma, adujo que fue el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, la afectada por violación indirecta.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 7 Más aún, otra parte de la argumentación no resultó ajustada a un falso juicio de identidad, sino a un falso raciocinio, puesto que invocó una valoración inapropiada de las pruebas. Desconocida así la estricta técnica de casación habrá de inadmitirse el cargo, pero de cara a verificar posibilidad alguna situación que activara la intervención oficiosa de la Corte, lo hallado fue por el contrario que la decisión impugnada no contravino la ley ni la jurisprudencia y, por el contrario, que la demandante nada más opuso la que a su juicio sería una decisión más justa, sin evidenciar un yerro por parte de la Segunda instancia. En efecto, no se halló atentado alguno directo ni indirecto contra lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, sino todo lo contrario, una lectura estricta por parte del Tribunal, en la medida que tal y como lo mantuvo la Corte Constitucional en las decisiones que cita, y lo ha venido implementando la jurisprudencia de la Corte Suprema2, dicha sustitución no se explica como un beneficio que haya el legislador prodigado a las personas declaradas responsables, sino en reconocimiento y atención a la prevalencia constitucional de los derechos de menores.

Consecuencia de lo cual, se exige acreditar no sólo la relación de consanguinidad, sino adicionalmente, que los o las menores efectivamente requieren seguir recibiendo la asistencia que en realidad les 2CSJ AP572-2023, Radicación 59035, 8 de marzo de 2023 CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 8 viene proveyendo la persona condenada y, que no hay mejor posibilidad para provisionarlos.

En este caso, el argumento de la Segunda instancia para revocar la sustitución fue que, pese a la relación del procesado con su hijo, la cual no puso en entredicho, la provisión que prodigaba al menor si bien se interrumpió, no tuvo el carácter de insustituible, por cuanto ello no eliminaría la obligación actual y exigible a la madre del menor, ni a otros miembros de su familia conforme el orden dispuesto en el artículo 411 del Código Civil.

Obsérvese que dicha argumentación es correspondiente con el análisis que hizo la Corte Constitucional cuando definición acerca de la condición de padre o madre cabeza de familia, [p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.3 3 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005. CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 9 De allí que el mismo Tribunal constitucional puntualizó que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.4 Postura que ha sido asimilada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, pues lo indicado en la sentencia del 31 de mayo de 2017, con radicación 46277, invocada por la demandante fue, que para acceder a esa posibilidad es preciso acreditar: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales”5. 4 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005. 5 CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 10 Ciertamente con el registro civil,6 fue acreditado el parentesco del procesado con su hijo menor. Así como la relación económica y afectiva entre ellos se demostró mediante declaración de Nancy Agudelo Manchola,7 y mediante la prueba conformada por el estudio sico-familiar y socioeconómico del 29 de octubre de 2013, realizado por la Comisaría de Familia de San José del Fragua.8 En momento alguno fue demostrado durante la actuación procesal que la señora Jeimy Andrea Calderón Joven, madre del mismo menor, pese a su carácter y a la relación disfuncional que hayan podido mantener, fuese persona en condición tal que no le sea exigible la obligación alimentaria y afectiva que tiene con su hijo, sin que pueda oponer como excusa que el informe invocado como prueba haya considerado que el menor tuvo mejor relación con su padre, puesto que es tan deudora de su hijo como lo es el papá. Se opondría al sistema normativo pretender que, el desempeño acorde de uno de los deudores, convenga a justificar la irresponsabilidad familiar del otro.

Se enfatiza que no son codeudores de la misma obligación, sino que cada uno es deudor integral de la prestación que le corresponde satisfacer al acreedor, su hijo en este caso. 6 Páginas 65-66 Primera Instancia Cuaderno Principal 1. 7 Páginas 67-68. Primera Instancia Cuaderno Principal 1. 8 Páginas 59-63 Primera Instancia Cuaderno Principal 1.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 11 Al hacer el estudio de admisibilidad de la demanda, halló la Sala que conforme con las conclusiones del estudio sico-familiar y socioeconómico del 29 de octubre de 2013, realizado por la Comisaría de Familia de San José del Fragua, cuyo cercenamiento invocó la demandante, en momento alguno excluyó a la madre del menor, por el contrario, la vinculó en un plano de igualdad con el padre.

Conforme con sus conclusiones, Ante la cuestión planteada, es evidente que para el menor CANO CALDERON la ausencia del padre tendrá, repercusiones negativas que se manifestarán en diferentes planos del ajuste adaptativo, la incidencia de estas consecuencias viene modulada por múltiples factores se puede citar, como los más significativos, la edad en la que el menor se encuentra, etapa donde los menores demandan una especial atención y cuidado debido a sus múltiples cambios de ánimo y comportamiento por lo que es esencial la presencia de los padres, y en contraste la privación de la presencia paterna y/o materna y la duración de la misma, generaran consecuencias a corto, mediano y largo plazo en la formación de sus afectos, y estructura psicológica, puesto que los menor refiere ansiedad generalizada e indefensión aprendida.

Lo que ha generado en el menor inseguridad, y sentimiento agudo de soledad lo que puede verse reflejado en el bajo rendimiento escolar que el menor presenta lo que a largo plazo ocasionará fracaso escolar. RECOMENDACIONES: > Restablecer el derecho a tener a una familia y a no ser separado de ella. > Garantizar el cumplimiento del derecho a la custodia y cuidado personal.

Velar por el desarrollo integral de la menor que este se de en un ambiente sano y posibilitador del mismo.” (Resalto de la Sala) Así que el informe en ningún momento concentró la estabilidad o rehabilitación emocional del menor en el padre, sino que reclamó con la misma intensidad la de ambos responsables. Como tampoco condicionó los resultados a la necesaria, absoluta y exclusiva presencia del padre.

CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 12 Consecuencia de lo cual, es preciso realzar que la Ley 750 de 2002 no se orientó a declinar la función aflictiva de la sanción penal, sino que, en el extremo, esto es, cuando no hay otra alternativa para el menor, dejar a sus padres penalmente responsables en su entorno o, no sustraerlos del mismo.

Lo cual se traduce en que los hijos no pueden ser instrumentalizados a favor del autor o autora de un crimen, porque facultar esta opción sería un peor atentado contra sus derechos, y privilegiaría los derechos de sus padres penalmente responsables. En mérito de lo expuesto, y al no encontrar razones que justifiquen intervención oficiosa para realizar los fines de la casación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación formulada por la defensa de RAMIRO CANO ANTURY contra la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Superior de Florencia. Segundo. Contra la decisión procede el mecanismo de insistencia. CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 13 Cópiese, Notifíquese y cúmplase, CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 14 CUI 18001600055320120104601 Número Interno 58888 RAMIRO CANO ANTURY CASACIÓN 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria