1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP1428-2026 Radicación N°71094 Aprobado según acta N°. 063 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiséis (2026). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima Fiduciaria La Previsora -Fiduprevisora-, contra el auto proferido el 26 de septiembre de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que accedió a la preclusión de la indagación seguida contra RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, por el presunto delito de prevaricato por acción. Ello a solicitud de la Fiscalía 103 de la Dirección Especializada contra la Corrupción. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 2 II.
HECHOS 2. De los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía como sustento de su postulación, así como de la decisión de primer grado, se extraen como antecedentes fácticos los siguientes: RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, fue designado el 11 de diciembre de 2011 como Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, por el Tribunal Superior de Montería, cargo en el que tomó posesión el 3 de enero de 2012; y fungió en tal calidad desde el 11 de enero de ese año. En desarrollo de sus funciones, el indiciado conoció de cinco procesos ejecutivos laborales promovidos, a través de apoderados, por docentes que reclamaban el pago de prestaciones laborales, sin contar con los requisitos legales.
Actuaciones que se discriminan así: (i) Radicado 2012-0009, cuyos demandantes fueron el señor Over José Tuiran Cordelo y 16 personas más. El 29 de febrero de 2012 se decretó el embargo de las cuentas de la Fiduciaria La Previsora por la suma de $3´903.500.000; y se limitó la medida a $6.600’000.000. Luego de librados los oficios, el Banco BBVA solicitó aclaración de la denominación del patrimonio autónomo y su NIT para proceder a lo ordenado.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 3 Con ocasión a esa petición, el juzgado emitió auto del 12 de abril de 2012 con el que dispuso el levantamiento de las medidas ordenadas por la falta de claridad si los bienes a embargar eran propios de la entidad demandada o no. Posteriormente, ese proceso se envió al Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería Córdoba, el que mediante auto de 29 de junio de 2012, en audiencia pública, al resolver sobre las excepciones planteadas por la Fiduciaria La Previsora, declaró probada la inexistencia de la obligación, y dio por terminado el proceso.
Además, porque no se cumplió con el trámite administrativo correspondiente a verificar que cada ajuste o decisión pensional debía ser previamente aprobada por la entidad administradora de los recursos del fondo. (ii) Radicado 2012-0026 promovido por Fernando Augusto López y 36 personas más, contra Fiduciaria La Previsora. Se libró mandamiento de pago el 28 de febrero de 2012, se decretó el embargo en cuantía de $12’360.000.000, y se libraron los oficios con ese propósito.
El banco BBVA también solicitó aclarar el nombre del patrimonio autónomo y su NIT, por lo cual, el juzgado, mediante auto de 12 de abril de 2012 ordenó el levantamiento de las medidas, pues no era claro si las cuentas eran propias de la demandada o de algún patrimonio autónomo. Posteriormente, asumió el conocimiento el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería, el que con Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 4 proveído del 12 de junio de 2012, detectó que los 37 poderes no tenían la presentación personal, lo cual era más que suficiente para no haber librado mandamiento de pago.
Además, no se aportaron las resoluciones que reconocieron la pensión de jubilación de cada docente, ni el derecho de petición por el cual se solicitó el referido ajuste y tampoco se agotó el procedimiento previo ante la fiduciaria conforme al Decreto 2831 de 2005. Por consiguiente, dejó sin efecto lo surtido en ese proceso desde el auto de mandamiento de pago y se negó la orden de pago solicitada.
(iii) Radicado 2012-0032, demandantes Francisco Hinestroza Ríos y 36 personas. El 8 de marzo de 2012 se libró mandamiento de pago y embargo de las cuentas de la demandada, se limitó la medida a $9.591’000.000. En este caso el Banco Sudameris solicitó al juzgado aclarar cuáles números o cuentas específicas se debían afectar con la medida; asimismo el BBVA solicitó aclarar si se trataba de recursos propios o fideicomitidos.
En esta ocasión, nuevamente mediante proveído de 12 de abril de 2012 el juez implicado ordenó el levantamiento de las medidas por la falta de claridad si las cuentas son propias de la previsora o de algún patrimonio autónomo. El 15 de mayo de 2012 el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería avocó conocimiento, declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 5 propuesto por La Fiduprevisora, bajó los mismos argumentos expuestos en los otros trámites, y condenó en costas a los demandantes.
(iv) En el radicado 2012-00054 fueron demandantes Antonio María Bru Reyes y 16 personas más. Se libró mandamiento de pago el 20 de marzo de 2012 por la suma de $6.594’000.000, se decretó el embargo de las sumas que tuviera la Fiduciaria La Previsora en sus cuentas, se limitó la medida a la suma $9.891’000.000. El 19 de abril de 2012 se libraron los oficios.
No obstante, el mismo día el juez implicado suspendió los efectos jurídicos del citado proveído, tras aducir que aplicaba por analogía la medida cautelar decretada en el trámite de tutela adelantada en la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior de Monteria, acción formulada por la demandada respecto de los tres procesos iniciales.
El 16 de mayo de 2012 fue avocado proceso por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería, y mediante el auto del 13 de julio de 2012 dio por probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo, puesto que no se contaba con la aprobación previa de los actos administrativos. (v) Y el proceso radicado 2012-0073 en el cual figuran como demandantes Angélica Padilla Petro y otras 30 personas.
El mandamiento de pago se emitió el 30 de marzo de 2012, se ordenó el embargo por $6.897’000.187, se decretó la retención Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 6 de dinero que tuviera La Previsora en cuentas de ahorro y corrientes. Se limitó la medida a $10.346’000.000. Luego de librar los oficios, el 19 de abril de 2012, el juez denunciado suspendió los efectos jurídicos del citado proveído, de conformidad con la mencionada orden de tutela de la Sala Civil, Laboral y de Familia del Tribunal Superior de Montería. El 17 de mayo de 2012 avocó el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Montería; y mediante auto del 4 de julio de 2012 aceptó el desistimiento de la demanda presentada por el abogado de los demandantes.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3. El apoderado de la Fiduciaria La previsora, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el 18 de mayo de 2012 formuló denuncia por las “presuntas irregularidades” evidenciadas en el trámite de los procesos referidos adelantados en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, aseguró que esa entidad, en ejercicio de sus derechos, advirtió a ese Despacho de las anomalías, pero a ese momento no había obtenido pronunciamiento alguno. 4.
El conocimiento de la denuncia correspondió a la Fiscalía 103 Delegada ante el Tribunal Superior, Dirección Especializada Contra la Corrupción; autoridad que elevó Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 7 petición de preclusión a favor del indiciado por prevaricato por acción, con fundamento en el artículo 332 numerales 1 y 4º, de la Ley 906 de 2004, por (i) imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, y, (ii) atipicidad de la conducta. 5.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante decisión del 26 de septiembre de 2025, accedió a la postulación extintiva en favor de CHICA BARRIENTOS. 6. El apoderado de la presunta víctima, Fiduciaria La Previsora, promovió recurso de reposición y en subsidio apelación contra la citada providencia, el primero fue resuelto por dicho Tribunal mediante proveído de 3 de octubre de 2025, mantuvo la decisión de precluir la acción a favor del implicado y concedió la alzada.
Impugnación que ahora ocupa la atención de la Corte. IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 7. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en audiencia celebrada el 5 de junio de 2025, formuló solicitud de preclusión por el delito de prevaricato por acción en favor de RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS. 7.1. Con la finalidad de acreditar la procedencia de su postulación, allegó varios elementos materiales de conocimiento, como: 7.1.1.
Denuncia formulada por el apoderado de la Fiduciaria La Previsora. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 8 7.1.2. Interrogatorio rendido el 10 de diciembre de 2021 por el indiciado. 7.1.3. Copia íntegra del proceso ejecutivo 2012-00073. 7.2. La Fiscalía invocó la preclusión de la acción con base en los numerales 1 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y atipicidad del hecho investigado, por los siguientes motivos: 7.2.1.
En cuanto a los procesos 2012-0009, 2012-0026 y 2012-00072, aseguró que la misma Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dentro del proceso radicado 23001600105201206905, el 24 de enero de 2017, accedió a la preclusión de la acción penal por atipicidad de la conducta, bajo la misma hipótesis factual. 7.2.2. En ese contexto, como quiera que dentro de este proceso también se adelantó indagación respecto de esos asuntos, acude a la causal primera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se puede desconocer la garantía del non bis in idem, pues ya se investigó la misma conducta y se dispuso la preclusión. 7.2.3.
A efectos de salvaguardar las garantías del procesado, así como “la seguridad jurídica y justicia material”, afirmó la procedencia de la preclusión, pues se cumplen los requisitos para tal propósito. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 9 7.3. Respecto de los procesos 2012-00054 y 2012-0073, que no fueron objeto de pronunciamiento en la decisión de preclusión precitada, acudió a la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en tanto, afirmó que la conducta del implicado RAFEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS es atípica en su componente subjetivo. 7.3.1.
Luego de exponer los requisitos de la causal invocada y los elementos que estructura el prevaricato por acción, aseguró que la atipicidad del hecho investigado debe ser absoluta, por lo tanto, es necesario verificar que no se reúnen los presupuestos objetivos del delito o, que si se reúnen, no se cometió dolosamente (forma subjetiva exigida) tal como lo disponen las providencias SP916-2020 y AP1834 DE 2021. 7.3.2.
La tipicidad absoluta requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto, la relativa refiere que los hechos no se ubican en un tipo, pero si en otro, ésta última no es susceptible de preclusión. 7.3.3. La conducta del implicado es atípica porque voluntariamente dejó sin efectos los autos que disponían los mandamientos de pago y embargos de las cuentas de la entidad demandada, ello al recibir las peticiones de los bancos y aplicar por analogía los fallos de tutela, emitidos respecto de los otros asuntos, por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior de Montería. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 10 7.3.4.
En ese contexto, aunque la conducta del implicado no se ajustó a los parámetros legales, no es típica, pues no actuó con dolo, por lo cual, se debe precluir la acción. 7.4. La solicitud de preclusión fue coadyuvada por la Representante del Ministerio Público, la defensa y el procesado, quienes afirmaron que la emisión de los autos no es producto de una conducta dolosa.
Por esa razón se suspendieron los efectos en los términos indicados por la Fiscalía, sin que alcanzaran a afectar el patrimonio de la demandada. 7.5. De otra parte, la representación de las víctimas, Fiduciaria La Previsora, frente a los procesos respecto de los cuales ya se había emitido decisión de preclusión, no se opuso a la petición de la Fiscalía, en tanto, se debe respetar la garantía de non bis in idem. 7.5.1.
No obstante, en cuanto a los procesos 2012-00054 y 2012-0073, La Previsora considera que los autos emitidos por el implicado sí fueron manifiestamente contrarios a la ley, pues no cumplieron los parámetros legales, del Decreto 2831 y la Ley 962 ambos de 2005. Se trataba de cuentas inembargables por contener recursos públicos; y los documentos aportados como soporte no tenían la autorización previa de la entidad administradora. 7.5.2.
Las decisiones cuestionadas sí cumplieron con su cometido ilegítimo, pues se embargaron bienes del Estado que no eran susceptibles de esa clase de medidas cautelares. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 11 7.5.3. La suspensión o levantamiento de los embargos no desvirtúa el dolo; dado que ello fue producto de los fallos de tutela emitidos por el Tribunal Superior de Monteria en las solicitudes de amparo promovidos por la entidad administradora, motivos por lo que se opuso a la petición de preclusión. V. DECISIÓN APELADA 8.
El Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, accedió a la petición de preclusión a favor de RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, por (i) imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, y (ii) atipicidad de la conducta, por los siguientes motivos: 8.1. Respecto a las decisiones emitidas por el implicado en los procesos 2012-0009, 2012-00026 y 2012-0032, al verificar la providencia de 24 de enero de 2017 dentro del asunto radicado 230016001015201206905, efectivamente las mismas fueron objeto de preclusión; por consiguiente, en aplicación del principio non bis in idem no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal. 8.2.
Con relación a los procesos ejecutivos radicados 2012-0054 y 2012-0073, en primer lugar, para la configuración de la causal 4°, atipicidad del hecho investigado, del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es necesario que la atipicidad sea absoluta, es decir, que el actuar Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 12 del sujeto activo no se pueda encuadrar en ningún otro tipo penal, ya sea objetivamente o por la ausencia de dolo. 8.2.1.
En el asunto de estudio, de los presupuestos del prevaricato por acción, se acreditó que el implicado emitió autos de embargo de cuentas de la entidad demandada en su condición de servidor público como Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba; asimismo, que esos proveídos fueron desacertados, ya que por tratarse de títulos ejecutivos complejos no tenían todos los requisitos exigidos; y no existía prueba que se hubiera enviado previamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio el proyecto de cada resolución para su respectiva aprobación como lo ordena el Decreto 2831 de 2005. 8.2.2.
También está acreditado que, en estos procesos ejecutivos, se ordenó el embargo y retención de los recursos que se tuvieran o llegaran en cuentas bancarias de la entidad demandada, pero los mismos no se hicieron efectivos porque posteriormente el juez emitió autos con los que suspendió los efectos de los proveídos iniciales. 8.2.3. A partir de ello, para el A quo, le resultó claro que se acreditan los presupuestos del prevaricato por acción en sentido objetivo.
Sin embargo, no se puede decirse lo mismo de la tipicidad subjetiva, pues la conducta del juez no fue dolosa. 8.2.4. No toda equivocación constituye delito, es necesario verificar no el acierto sino la legalidad, aunque la Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 13 decisión no fue acertada, no se puede pasar por alto de que la corrigió antes de que causara daño y produjera efectos antijurídicos. 8.2.5.
El prevaricato no se configura por la sola equivocación o interpretación errada, sino por la intencionalidad maliciosa de dictar una resolución o auto contrario a la ley; por lo tanto, la corrección de su equivocación por parte del implicado permite descartar el dolo, circunstancia que impide que se configure el delito y demuestra la causal de preclusión solicitada por la Fiscalía VI.
IMPUGNACIÓN 9. El apoderado de la presunta víctima, Fiduciaria La Previsora, afirmó su conformidad exclusivamente con lo relacionado a los tres primeros procesos que fueron precluidos, en prevalencia del non bis in idem, y no se opone a la determinación del A quo. No obstante, frente a los procesos 2012-0054 y 2012- 0073 afirmó se impone la continuidad de la acción penal, pues se encuentra acreditada la tipicidad de la conducta punible, de ahí que no se estructura la causal de preclusión invocada, por lo tanto, solicita la revocatoria de la determinación con base en las siguientes razones: 9.1.
La postulación de la Fiscalía incurre en yerros porque confunde la consumación del tipo penal y el agotamiento, mal interpreta el bien jurídico tutelado, y afirma Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 14 la ausencia de dolo porque los efectos de los autos fueron suspendidos por un proveído posterior. 9.2.
En el caso concreto no existe discusión en cuanto a que los proveídos son manifiestamente contrarios a la ley, en tanto, se impusieron medidas cautelares sobre las cuentas de La Fiduprevisora que son inembargables debido a que son recursos públicos, ello de conformidad a los artículos 63 de la Constitución Política, 16 de la Ley 38 de 1989, 6° de la Ley 769 de 1994 y 684 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época de los hechos. 9.3.
Se trata de un punible de mera conducta, es por eso que es suficiente la emisión de la decisión para que se entienda consumado el punible, sin exigir la recepción de remuneración o que el auto surta efectos, no se requiere la acreditación de que se obre con determinada finalidad o se demuestre un móvil, sólo que la providencia es manifiestamente contraria a la Ley, como ocurre en este evento. 9.4.
Al emitir el auto contrario a la Ley, sin tener en cuenta los requisitos legales, ya se supera la tipicidad subjetiva con dolo. 9.5. Bajo esas condiciones, al ser un delito de mera conducta, los actos posteriores, por bien intencionados que sean, no excluyen la tipicidad objetiva ni la subjetiva en la modalidad dolosa; adicionalmente, ya se había afectado el bien jurídico de la administración pública.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 15 VII. NO RECURRENTES FISCALÍA 10. El delegado del ente acusador aseguró que: 10.1. Se debe verificar la legitimidad de la representación de víctimas para impugnar una decisión de preclusión emitida en un momento en el que la única legitimada es la Fiscalía. 10.2.
No es cierto que no considerara la configuración de la tipicidad objetiva, incluso la decisión del Tribunal así lo reconoce. 10.3. De otra parte, no ocurre lo mismo con el dolo, pues si el implicado quisiera afectar o generar desmedro económico a la entidad demandada, podía omitir el auto que dejó sin efectos el proveído que dispuso el embargo, pero se “echaron para atrás” (sic). 10.4.
No nos encontramos ante una responsabilidad objetiva, pero evidente es que el interés del procesado no era actuar contrario a la normatividad. 10.5. En los otros tres procesos fueron las entidades las que informaron al juez la improcedencia de los embargos, los cuales siempre hay que identificarlos no se pueden imponer en forma abstracta, pero no había identidad en cada una de Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 16 las cuentas; en consecuencia, con base en esa información se retiraron los autos. 10.6.
El dolo es un querer en afectar el bien jurídico, por esta razón, no se encuentra nada para considerar o tachar de ilegal el comportamiento del implicado; diferente sería que a pesar de la decisión de tutela no hubiera actuado de manera oficiosa sobre las medidas decretadas. 10.7. Sólo tener en cuenta que se trata de un delito de mera conducta, es pasar por alto la antijuricidad material, pues esos autos no produjeron ningún efecto por la intervención del implicado. 10.8.
El dolo es un componente que no se acreditó, no se puede deducir de los elementos materiales probatorios que recaudó la fiscalía, y los efectos jurídicos de los autos que ordenaron el embargo y secuestro no surtieron efectos frente al bien jurídico de la administración pública, en La Fiduprevisora no se materializó la entrega de los dineros a los abogados demandantes, por lo que atender el reclamo del apoderado de víctimas de entender que “la simple expedición de los mismos ya configura el prevaricato por acción entraríamos en la responsabilidad objetiva”.
Por lo anterior, solicitó mantener la decisión de preclusión. MINISTERIO PÚBLICO Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 17 11. Coadyuva la petición que presentó la Fiscalía, pues, aunque la conducta es típica objetivamente, no se demostró el dolo. La representación de víctimas no concretó ni demostró como se estructuró el dolo al emitir los autos cuestionados, sin esa acreditación la conducta es atípica y por ende se impone la confirmación del proveído recurrido.
DEFENSA 12. La defensa técnica, indicó que se debe tener en cuenta el principio de lesividad, al no acreditarse no se puede tener como antijurídica la conducta y así no se puede emitir condena. 12.1. La representación de víctimas dividió la conducta y resaltó el momento inicial, pero el análisis no puede realizarse por etapas o fases, debe ser completa, para el caso se demuestra la inexistencia de dolo.
No se debe apreciar sólo la emisión de los autos, sino que luego se suspendieron los efectos, lo que demuestra la falta de dolo en el comportamiento del implicado. VI. DECISIÓN AL RECURSO DE REPOSICIÓN 13. La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, afirmó la legitimidad de la representación de víctimas para impugnar las decisiones que afecten sus intereses.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 18 13.1. No se aportaron fundamentos para controvertir la decisión, puesto que, si bien es cierto, se acreditó la condición de servidor público del implicado y que en su ejercicio emitió los autos cuestionados que contrariaban la ley porque impuso medidas cautelares a cuentas inembargables; sin embargo, no se demostró el dolo, que es necesario para la estructuración de la tipicidad subjetiva del prevaricato por acción. 13.2.
Al revisar los procesos cuestionados, no se encuentra información de que las cuentas fueran inembargables, su naturaleza y destinación específica, debido a ello, el juez podía admitir las medidas cautelares y al actualizar el conocimiento revocar las medidas, proceder que no demuestra que se obre de forma dolosa o intencional de causar daño, menos cuando rápidamente suspendió los efectos de los proveídos emitidos. 13.3.
Aunque las órdenes de embargo se pueden considerar ilegales, el reconocimiento de su error por el juez y la rápida corrección demostró la inexistencia de actuar contrario a la ley ni que tuviera intención maliciosa; en consecuencia, no es se trata de consumación o agotamiento, sino que no existe prueba del actuar doloso del implicado, no tenía entendimiento de la ilegalidad, ni conciencia que vulneraba el bien jurídico protegido. 13.4.
Por esos fundamentos, consideró que no se demostró el dolo del implicado en la conducta atribuida, por Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 19 lo que no repuso su providencia y concedió el recurso de apelación. VII. CONSIDERACIONES Competencia 14. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 14.1.
Como en este caso el auto impugnado fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, la competencia de la Sala para decidir sobre la apelación no suscita ninguna controversia. Cuestión previa, legitimidad de la víctima para impugnar la decisión de preclusión. 15. Antes de abordar el estudio del fondo de la decisión de primer grado, es necesario verificar si, como lo expuso el delegado de la Fiscalía, la víctima está legitimada para apelar la decisión de preclusión dado el momento procesal en que tomó la decisión. 15.1.
El prevaricato afecta el bien jurídico de la administración pública, por tanto, en principio es víctima Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 20 directa el Estado; no obstante, con esas conductas pueden surgir perjudicados o víctimas indirectas relacionadas con aquellos que acrediten haber sido afectadas o sufrido algún daño con el comportamiento irregular del servidor público. 15.2.
A la víctima como un interviniente especial al interior del proceso penal, se le ha reconocido los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, amparados igualmente por la normatividad legal (art. 11, Ley 906/04), con amplio desarrollo jurisprudencial donde se ha aceptado que están legitimadas para impugnar directamente la decisión de preclusión, sobre el particular, la Sala así lo explicó: “La preclusión es una forma de terminación de la investigación o de la indagación, a la que se llega cuando la evaluación de lo adelantado permite concluir que se está en frente de una de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Así lo expresó esta Corporación: (CSJ AP de 24 de abr. de 2013, rad. 40.367) En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado.
Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación. Es pues una institución que, a la luz de la normatividad aplicable, debe ser promovida –por regla general- por el ente acusador y decidida por el juez de conocimiento.
Una de sus principales consecuencias es hacer tránsito a cosa juzgada. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 21 Precisamente, por la citada secuela, en garantía del derecho de las víctimas, se les permite en el curso de la audiencia presentar elementos de conocimiento, intervenir activamente en su realización y, finalmente, oponerse al decreto de la preclusión para lo cual pueden hacer uso de los recursos ordinarios.” (AP1741-2017) (Resaltado fuera de texto) 15.3.
El A quo, las partes e intervinientes, dieron por establecido que la Fiduciaria La Previsora, como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debió soportar los efectos de los autos mediante los cuales RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, como Juez Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, al interior de los procesos ejecutivos 2012-00054 y 2012-0073, libró mandamiento de pago a favor de los demandantes y en contra de la mencionada entidad. 15.4.
Es por ello que La Fiduprevisora resultó afectada por la conducta del implicado, circunstancia por la cual debe ser tenida por víctima al interior del proceso penal, calidad que la habilita para impugnar la decisión de preclusión. La preclusión de la investigación y causal seleccionada 16. El artículo 250 de la Constitución Política, con desarrollo en los artículos 66 y 200 de la Ley 906 de 2004, instaura en la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal, por lo que tiene la obligación de adelantar Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 22 las investigaciones de los hechos puestos en su conocimiento con características de un delito, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias indicativas de la probable existencia de la misma; sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo las excepciones legales. 16.1.
No obstante, en los eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador facultó a la Fiscalía en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal, para que, en cualquier etapa de la actuación1, acuda ante el juez de conocimiento a deprecar la preclusión de la acción, postulación que si se acepta conlleva la terminación anticipada del proceso con efectos de cosa juzgada2. 16.2.
Por el alcance de la decisión, ya que hace tránsito a cosa juzgada, el competente para proferirla es el juez de conocimiento y, sólo procede si la circunstancia invocada se demuestra más allá de toda duda, sin que sea acepte la posibilidad de circunstancias adicionales que conlleven la continuación del trámite. 16.3. La postulación de la Fiscalía debe ser específica y detallada, acreditar sin duda la causal invocada y que se han 1 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-591 de 2005, por la cual fue declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispuso que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación. 2 En la etapa de juzgamiento la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 23 descartado las posibilidades investigativas razonables que darían lugar a una hipótesis alternativa, por lo cual no queda camino distinto a la preclusión. 17. La Fiscalía, coadyuvada por Ministerio Público y defensa, fundó su solicitud en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, “atipicidad del hecho investigado”, circunstancia que se estructura cuando el hecho ocurrió, pero no se encuadra objetiva y subjetivamente, en la descripción típica. 17.1.
Con relación a la causal invocada, la Sala la decisión CSJAP14-2024, rad 63850, indicó: Ello supone, entonces, que el pronunciamiento favorable a la solicitud de preclusión exige que la Fiscalía haya agotado todas las posibilidades razonables de investigación para descartar la existencia de hipótesis alternativas, de manera que no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»3.
En otras palabras, «…una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental penal.
Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más 3 CSJ AP, 7 sep. 2022, rad. 62057, reiterando CSJ AP3288–2014, radicado 43797;
CSJ AP4388–2018, radicado 53564; CSJ AP1718–2019, radicado 48492 y CSJ AP242–2020, radicado 55753, entre otros. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 24 amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión se estructura a satisfacción»4. 2.2 La causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se configura cuando se verifica la «atipicidad del hecho investigado».
Se da, entonces, cuando el hecho sucedió, pero no se subsume, objetiva o subjetivamente, en ninguna descripción típica; reclama, pues, la verificación de su atipicidad absoluta «más allá de toda duda»5. Así lo ha sostenido la Sala: «…la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido»6. 17.2. Dicho de otro modo, se ha reconocido la estructuración de la causal preclusiva de la atipicidad del hecho cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado, así lo consideró la Sala: «(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;
(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa 4 CSJ AP, 16 feb. 2022, 60796. 5 CSJ AP, 24 may. 2017, rad. 50063. 6 CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458. Citada en CSJ AP, 1 mar. 2017, rad. 49492. Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 25 o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.»7 18.
Razones por las cuales la preclusión constituye un mecanismo de terminación anticipada de la actuación; determinación viable siempre que la causal invocada se demuestre, sin la posibilidad del surgimiento de hipótesis diferentes a la continuidad del proceso. 18.1. Por la trascendencia de la decisión de preclusión, el pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo con el momento procesal en la cual se eleve la petición. Contexto en el cual al juez le está vedado tomar alguna determinación con base en causales no imploradas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico. 18.2.
De manera que, si el juez encuentra acreditada la causal invocada debe acceder a la preclusión. En cambio, si considera improcedente el motivo propuesto “no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría 7 CSJ SP916-2020, rad. 55629, ratificada en el auto AP1834-2021, rad. 58193.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 26 desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”. (CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias). 18.3.
La Sala de Casación Penal, excepcionalmente, ha admitido la posibilidad del decreto de preclusión por causal distinta a la propuesta por el interesado; y para ello se acude al principio de economía procesal, siempre que “sus componentes estructurales (…) así lo determinen”.8 Del prevaricato por acción 19. El artículo 413 del Código Penal, establece: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)». 19.1.
La Sala tiene decantado que ese punible, desde el punto de vista objetivo, se compone en los siguientes elementos: “(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o 8 CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 27 enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»”9. 19.2. Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, la Corte ha precisado lo siguiente: “(…) para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”10, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”11.
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”12. 19.3.
Entonces, respecto a la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora, necesario es demostrar que la resolución, dictamen o concepto, es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico que regula el tema, además, que ese acto es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público; pues no basta la 9 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031 y CSJ SP134-2016. 10 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 11 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 12 CSJ SP4620-2016 Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 28 simple discrepancia de criterios frente a la decisión adoptada. 19.4.
No se ajustan al tipo, las providencias que se deriven del estudio de las disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, en las que puedan suscitarse interpretaciones discrepantes, ya que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad. Por ello la contradicción debe ser grosera, evidente y de fácil verificación. 19.5.
Contrario a lo afirmado en algunos apartes de la intervención de la Fiscalía, el prevaricato por acción es una conducta de mera conducta, no requiere un resultado, no se requiere la concreción de un daño específico, aunado a que resulta indiferente el comportamiento posterior del agente, ya sea por la revocatoria o suspensión de la decisión contraria al ordenamiento, al respecto la Sala indicó: Finalmente, valga precisar, el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la ley, sin que se requiera la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público.
En el mismo sentido, se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico.13 13 CSJ AP2540-2024 Rad 59487 Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 29 19.6. Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, únicamente se atribuye por dolo, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Penal.
De ahí que, sólo se constituye cuando el servidor público, con conocimiento y voluntad, emite el acto cuestionado; es decir, cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, de acuerdo con el artículo 22 Ibidem. 19.7. Ahora, la valoración de los elementos estructurantes del prevaricato por acción conlleva tener en cuenta los fundamentos jurídicos, probatorios o procesales en los que se fundamentó la decisión por el funcionario judicial, además, igualmente las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento del pronunciamiento, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori de la situación14, esta Corporación al respecto explicó: Según reiterada jurisprudencia de esta Corte el prevaricato por acción exige un juicio de legalidad y no de acierto.
El análisis, además, se remonta al momento histórico en el que la resolución, dictamen o concepto se adoptaron –juicio ex ante–. Por ese motivo, no debe verificarse simplemente la contrariedad del pronunciamiento con la ley, sino «la existencia de una manifiesta disparidad entre el acto (motivación; decisión) y una comprensión racional de los textos o enunciados normativos llamados a regular el asunto» (CSJ SP089-2023, 15 mar. 2023, rad. 59034).15 14 CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697 y SP467-2020, rad. 55368, entre otras. 15 CSJ SP1857-2025 rad 66399 Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 30 Del caso concreto. 20.
Con la anterior claridad, a continuación, la Sala analizará la conducta que, al sentir de la representación de víctimas, es constitutiva del delito de prevaricato por acción, cometida presuntamente por RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, a fin de establecer si, como lo indican el A quo, Delegado de la Fiscalía, representante del Ministerio Público, defensa y procesado, es absolutamente atípica; caso en el cual se deberá confirmar la decisión impugnada, o, por el contario le asiste razón a la impugnante, esto es, que el comportamiento realizado es manifiestamente contrario a la ley y, ejecutada con dolo o éste último elemento no se ha descartado. 21.
Sala se circunscribirá a lo que fue objeto de controversia, a causa de la aplicación del principio de limitación del recurso de apelación; por ello concentrará el pronunciamiento a los autos mediante los cuales el implicado libró mandamientos de pago a favor de los demandantes y en contra de La Fiduprevisora, al interior de los procesos 2012-00054 y 2012-00076, en los cuales, no hay discusión de que no se sujetó a los requisitos legales, tales como, entre otros, el concepto favorable previo de la entidad administradora del FOMAG, los certificados de primera copia de los documentos soporte de la ejecución, sumado a que las medidas cautelares se dirigieron a cuentas con recursos públicos que las hacían inembargables.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 31 21.1. Asevera la denunciante que el Juez RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS incurrió en el reato de prevaricato por acción, pues al momento de emitir los autos y disponer el envío de los oficios de embargo de las sumas de dinero que estuvieran en las cuentas bancarias de La Fiduprevisora, agotó el punible; lo que, en su criterio, constituye las providencias como manifiestamente contrarias a la ley, debido a que desconoció la naturaleza inembargable de los recursos públicos por ser dineros del Estado, porque las demandas adolecían de varios presupuestos legales y aunque solicitaron el levantamiento de las medidas explicando las razones de su improcedencia, no obtuvieron respuesta, por lo que acudieron a la acción de tutela. 21.2.
Por su parte, la Fiscalía estimó que dicha conducta no concreta el delito referido, toda vez que, si bien reconoce que las providencias son contrarias al ordenamiento legal, las mismas no fueron ejecutadas con dolo; es decir, no se estructura la tipicidad subjetiva, debido a que el mismo indiciado suspendió los efectos de esos autos, luego de recibir las comunicaciones de las entidades financieras que le solicitaban aclarar si las cuentas a las que se les debía aplicar la medida eran propias de la demandada o de fideicomisos, sumado a que en los dos procesos, aplicó por analogía lo dispuesto por el Tribunal Superior de Montería, Sala Civil, Familia y Laboral, en acción de tutela promovida por la afectada.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 32 22. Vistas las dos hipótesis, pasa ahora la Sala a resolver el conflicto jurídico planteado. 23. De acuerdo a las labores investigativas adelantadas por el ente acusador, RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS ostentó la condición de Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba desde el 11 de enero de 2012.
Para el momento en el cual emitió las providencias cuestionadas tenía la calidad de servidor público; es decir, se satisface, para el caso la exigencia del sujeto activo calificado previsto en el tipo de prevaricato por acción. 24. Con base en los elementos de convicción que acompañaron la petición de preclusión, se tiene que el implicado conoció los procesos, respecto de los que se promovió recurso de apelación, radicados 2012-00054 y 2012-00073. 25.
El apoderado de la Fiduciaria La Previsora, en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el 18 de mayo de 2012 formuló denuncia por las “presuntas irregularidades” evidenciadas en el trámite de los procesos referidos adelantados en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, aseguró que esa entidad, en ejercicio de sus derechos, advirtió a ese Despacho de las anomalías, pero a ese momento no había obtenido pronunciamiento alguno. 26.
La Fiscalía para soportar su petición extintiva aportó varios elementos de conocimiento como (i) las copias de los Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 33 procesos en los que se emitieron los proveídos cuestionados; (ii) interrogatorio rendido por el implicado, en el cual, ante el cuestionamiento de las razones por las cuales libró mandamiento de pago, insistió en que por el paso del tiempo no recordaba los asuntos, pero básicamente lo hizo porque consideró que se cumplían los requisitos legales y desconocía los recursos que se manejaban en esas cuentas. 26.1.
Sin embargo, luego de emitidas las providencias, en los tres asuntos ya precluidos los bancos le informaron que se trataba de cuentas con recursos inembargables; por consiguiente, procedió a levantar las medidas de esos casos y de los demás en los que existía identidad de la parte demandada. 26.2. En esa diligencia, que constituye el único acto investigativo de la Fiscalía, a pesar de los repetidos intentos para obtener una explicación, no expuso las razones por las que no atendió las formalidades legales vigentes para esa época respecto de demandas de esa naturaleza y admitió como títulos las resoluciones expedidas por la Secretaría de Educación departamental de Córdoba sin que cumplieran los requisitos de los artículos 115, 254, 488, 489 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no estaban autorizadas por la oficina administrativa, ni autenticadas o con presentación personal, no tenían constancia de que eran primeras copias, también adolecían de la certificación de que constituían título ejecutivo contra La Previsora, ni reconocimiento de ésta para Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 34 obligarse16; sólo insistió en que se cumplía lo necesario para adoptar las medidas. 27.
En tal virtud, para la acreditación de la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora, que no es objeto de debate, se requería demostrar que los autos emitidos por el juez RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, fueron dictados sin aplicar los mandatos normativos o exigencias probatorias que regulaban el caso y le imponían no admitir las demandas por la falta de requisitos mínimos de los títulos y, menos, disponer el embargo de cuentas indeterminadas de la entidad demandada en las que se encontraban recursos públicos. 28.
Y es que, aunque fue aceptado el aspecto objetivo de la conducta atribuida, lo cierto es que para descartar un actuar doloso era importante tener en cuenta la naturaleza de esos fondos y la improcedencia de medidas cautelares, por cuanto constituía para ese momento una circunstancia ampliamente conocida; al respecto, la reglamentación existente así lo establecía: El artículo 63 de la Constitución Política consagra:
ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. 16 Diligencia de interrogatorio del 10 de diciembre de 2021 Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 35 La Ley 179 de 1994 artículo 6°, modificó el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, fijaba: ARTÍCULO 6o.
El artículo 16 de la Ley 38 de 1989, quedará así: EXEQUIBLE> "Inembargabilidad: Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes la deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4o., del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta." De igual forma, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) entró en vigor en julio de ese año, por lo tanto, para la época de los hechos, se debía verificar el contenido del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), artículo 684, que relacionaba los bienes inembargables, respecto de los cuales era evidente la improcedencia de medidas cautelares.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 36 28.1. Adicionalmente, por la naturaleza de las demandas que conoció el implicado, debía considerar los requisitos fijados en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de los que se resalta la necesidad de aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria del proyecto de acto administrativo que reconocía la prestación, el cual, no se cumplió en ninguna de los asuntos que conoció RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, sin que exista explicación a la razón por la que pasó por alto ese requerimiento legal y ampliamente conocido. 29.
Contrario a esos especiales aspectos a considerar por el funcionario implicado, se sustrajo de su obligación y sin atender la naturaleza de las demandas, las cuentas a embargar y las cuantías de las pretensiones, omitió la inembargabilidad de bienes del estado y los requisitos de esas resoluciones que reconocen prestaciones sociales a cargo del FOMAG, procedió a imponer las medidas cautelares por altos valores, sin que hasta ahora se cuente con una justificación de los motivos que lo llevaron a adoptar tales determinaciones.
Dicho de otro modo, por ahora la única explicación con la que se cuenta, es lo expresado por el indiciado en su interrogatorio, en el sentido que accedió a la postulación de los demandantes porque simplemente consideró que se cumplían los requisitos legales y no sabía que se trataba de recursos públicos; sin embargo, para advertir la naturaleza Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 37 de esos bienes a intervenir, no se requería de un difícil análisis para entender que eran públicos y esas demandas tenían presupuestos especiales, dado el objeto de las reclamaciones, pues se relacionaban con reconocimientos pensionales de docentes públicos. 30.
En síntesis, el procesado dentro de los procesos 2012-0054 y 2012-00073 libró mandamientos de pago, los que, no se discute por el A quo, las partes e intervinientes, son manifiestamente contrarios a la ley. Con ello basta para afirmar la tipicidad objetiva de su comportamiento. 31. Ahora, la Fiscalía insiste que, al valorar el comportamiento posterior del implicado, es decir, el que dispusiera la suspensión de los autos cuestionados, le resulta suficiente para afirmar la falta de dolo y por consiguiente la atipicidad subjetiva que permite, a su juicio, la estructuración de la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 32.
Esa forma argumentativa acogida por el A quo, Ministerio Público y defensa, desconoce, que para la decisión de preclusión el ejercicio hermenéutico no se corresponde con el de un fallo, por lo cual, como ya se indicó, la acreditación de la causal invocada de atipicidad debe ser absoluta, en sus componentes objetivo y subjetivo; adicionalmente, que el punible se actualiza con la emisión de la providencia, por lo que resulta indiferente que posteriormente sea suspendido o revocado; tampoco es Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 38 imprescindible que alcance los efectos pretendidos o genere algún daño patrimonial. 33.
De acuerdo con esos postulados, para la solución del caso se observa insuficiente acreditar por la Fiscalía que el juez haya acudido a la suspensión de los autos con los que libró mandamiento de pago y ordenó el embargo de las cuentas de la entidad fiduciaria, se debe realizar un juicio de la conducta, no de las actividades desplegadas para remediarla. 34.
Pues por la naturaleza de las pretensiones, las condiciones de los títulos ejecutivos, las elevadas cuantías (2012-00054 $6.594’000.000 y 2012-00073 $6.897.000.187), el juez denunciado en su oportunidad muy probablemente ha debido verificar a fondo el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones que soportaban las demandas que conoció, así como la naturaleza de los recursos a embargar, con estricto apego a lo señalado en las disposiciones precitadas. 35.
Al parecer el Juez RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, al tomar la decisión cuestionada, y ahora el Delegado Fiscal, confunden la naturaleza y efectos de una medida cautelar de esa naturaleza, pues correspondía al implicado resolver las solicitudes con base en el ordenamiento vigente para la época de los hechos, que le imponía no acceder a la misma, además, porque los soportes que acompañaban las demandas se mostraban insuficientes para tener como acreditada la legitimidad de las pretensiones.
Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 39 36. La Fiscalía en su solicitud y el A quo al resolverla, omitieron afrontar esos supuestos fácticos para verificar si objetiva y subjetivamente se descarta o no que la emisión de los autos por el implicado denota características de delito, pues no se ha dado una explicación razonable de los motivos por los cuales consideró procedentes las medidas a las que accedió, por qué omitió aplicar la normatividad sobre los requisitos de las resoluciones que reconocen prestaciones sociales a cargo del FOMAG y la inembargabilidad de bienes o recursos del Estado, vacío que, por ahora, impide descartar absolutamente el dolo y anticipadamente extinguir la acción penal. 36.1.
Ahora, de la verificación del sustento probatorio aportado por la Fiscalía, no se observa mayor esfuerzo investigativo que le permitiera arribar a la conclusión de que la conducta fue atípica absolutamente, sólo recibió el interrogatorio del implicado e incorporó copias de los procesos cuestionados; sin embargo, atendiendo a la naturaleza de la causal, le correspondía allegar elementos que acreditaran la ausencia de dolo del juez al momento emitir los mandamientos de pago con las órdenes de embargo, no de las medidas que tomó para remediar su error. 36.2.
La Fiscalía debió realizar una idónea actividad investigativa frente a la conducta reprochada y allegar los elementos de conocimiento recolectados, los cuales al ser presentados debieron acreditar con suficiencia la prosperidad de su propuesta de preclusión, de ahí que, a manera de ejemplo, bien pudo gestionar el recaudo de entrevistas de Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 40 docentes, abogados, empleados judiciales y de La Fiduprevisora, que permitieran descartar que la emisión de los proveídos cuestionados es producto de un actuar doloso de RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS. 37.
El A quo acogió los argumentos del Fiscal Delegado sin análisis pormenorizado y razonado de los hechos informados en la denuncia, tampoco de lo consignado en el proceso; y sin sopesar los lineamientos constitucionales y legales con los cuales el procesado como Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba debía atender las demandas ejecutivas laborales. 38.
Por lo anterior, se observa prematura la preclusión de la acción por vía de la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debido a que no fue demostrada la atipicidad absoluta del comportamiento del implicado, no se demostró la ausencia de dolo, sin que para esta Sala sea posible abordar el estudio del asunto por un motivo distinto al debatido, por cuanto se desconocería el derecho de contradicción de las partes e intervinientes, especialmente las víctimas. 39.
En consecuencia, se revocará parcialmente, la decisión de primer grado y, en su lugar, se negará en lo que fue objeto de apelación, la preclusión de la investigación seguida contra el Dr. RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 41 V.
RESUELVE
Primero. REVOCAR, parcialmente, el auto proferido 26 de septiembre de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. En su lugar, NEGAR, en lo que fue objeto de apelación, la preclusión de la indagación seguida contra RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS, por el delito de prevaricato por acción. Segundo. Contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase. Presidente de la Sala Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 42 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ No firma con permiso Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F6053D846964D91C15C7F91673F85C493400A1AF6DE82DB69E8E88E96ED83A4B Documento generado en 2026-03-12 Segunda instancia Rad 71094 CUI 11001600071720130001201 RAFAEL ANDRÉS CHICA BARRIENTOS 43