CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44759 Henry Girado Ruíz y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-1428- 2016 Radicación n° 44759 (Aprobado Acta n° 71) Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY GIRALDO RUIZ en contra del fallo proferido el 10 de junio de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales.

El fallo de segundo grado confirmó la sentencia condenatoria emitida el 30 de junio de 2011 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado en contra de HENRY GIRALDO RUÍZ, JORGE ANDRÉS GIRALDO RUÍZ y RUBÉN DARIO OCAMPO GALLEGO, por el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, previsto en el artículo 327 A del Código Penal, en los términos que serán indicados más adelante.

HECHOS En los fallos de primera y segunda instancias fueron expuestos de la siguiente manera: El día 8 de marzo de los corrientes se recibe una llamada a la línea de emergencia 157, fuente humana de sexo masculino, quien no proporciona sus datos personales por razones de seguridad, e indicó que a la entrada de la vereda La Esmeralda en el sector de “La Rochela” observó un vehículo Jeep carpado (sic) de color gris o verde oscuro de placas UWA 611 y una motocicleta pulsar (sic) de color verde de placas BRC 81 C, en los cuales estaban subiendo unas canecas de diferentes colores con actitud sospechosa, además indicó que cerca donde se encontraban estas personas es un sitio por donde pasa el poliducto de Ecopetrol, de igual se hallaban en el lugar tres personas de sexo masculino. Por lo anterior, se trasladó al lugar de los hechos el personal disponible del área de patrimonio económico y al llegar a la vía principal que de La Rochela conduce al corregimiento de Arauca y al tomar una vía destapada hacia la vereda la Esmeralda a poco más de 800 metros, siendo las 23:00 horas aproximadamente observaron una motocicleta de color verde con su conductor y tripulante, verificando que tenía las mismas características dadas por el informante, al hacerles la señal de pare no se detuvieron y 200 metros aproximadamente, más adelante fue inmovilizada por personal de apoyo.

De igual forma se observó un vehículo Jeep, de placas UWA-611, color verde, conducido por una persona de sexo masculino, en el cual se transportaba (sic) 34 canecas de color amarillo de 5 galones aproximadamente cada una, 2 de color gris, 2 de color azul, ocho de color amarillo y 23 de color blanco al parecer (sic) combustible alusivo al ACPM.

Por lo hallado procedieron a dar captura a los señores HENRY GIRALDO RUÍZ, miembro activo del Ejército Nacional, JORGE ANDRÉS GIRALDO RUÍZ, contratista de la Chec (quienes se movilizaban en la motocicleta) y RUBÉN DARIO OCAMPO GALLEGO (conductor del Jeep), quienes de acuerdo a lo narrado por los policiales presentaban un olor fuerte al combustible conocido como ACPM.

En el lugar de los hechos fue hallado lo siguiente: válvula o llave y las mangueras de donde era sustraído el combustible conducido al otro lado de la vía; cinta de teflón; balde plástico color verde, recipiente plástico color blanco de cinco galones, maletín sport rosado, negro y gris, marca MTV, el cual contenía en interior unos tenis color negro marca Adition sin talla; maletín color verde militar, el cual contenía en su interior uno (sic) tenis Nike color negro, talla U.S., jean marca Quest talla 32, camiseta tipo sport color blanca marca Diaction, talla M y unas medias color blanca marca Puma; vehículo tipo Jeep, placas UWA 611 que contiene 34 recipientes plásticos en su interior de cinco galones cada uno y una motocicleta Pulsar 180 color verde, placa BRC 81 C. ACTUACIÓN RELEVANTE El 10 de marzo de 2011 la Fiscalía formuló imputación en contra de los procesados, por el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, consagrado en el artículo 327 A del Código Penal.

El ente acusador incluyó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, ídem (por haber actuado en coparticipación criminal), mientras que a Henry Giraldo Ruíz se le atribuyó la circunstancia genérica de agravación de que trata el artículo 327 E de la misma codificación, dada su condición de miembro activo de las Fuerzas Militares.

El 25 de abril del mismo año se formuló acusación en contra de los procesados, bajo las mismas bases fácticas y jurídicas incluidas en la imputación. Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, en sentencia del 30 de junio de 2011, condenó a los procesados por el delito objeto de acusación, así: A HENRY GIRALDO RUÍZ y a ANDRÉS GIRALDO RUÍZ les impuso las penas de prisión de 120 meses, multa equivalente a 4.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión y privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas por el lapso de 10 años A RUBÉN DARIO OCAMPO GALLEGO, a las penas de 160 meses de prisión, multa de 9.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión, y privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas por el término de 10 años.

El fallo condenatorio fue apelado por los defensores de los procesados, y luego confirmado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 10 de junio de 2014. El defensor de HENRY GIRALDO RUÍZ interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante incluye dos cargos en su demanda.

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial El impugnante alega que los falladores de primero y segundo grado violaron directamente el artículo 29 de la Constitución Política y el 7º de la Ley 906 de 2004, que consagran la presunción de inocencia y el correlativo principio de in dubio pro reo. Para sustentar esta conclusión hace varias citas doctrinarias y jurisprudenciales sobre las figuras jurídicas en mención, expone sus opiniones sobre la valoración de la prueba y trascribe los argumentos de la magistrada que salvó el voto en la decisión de segunda instancia. Para evitar repeticiones inútiles, los pormenores de estos alegatos serán referenciados cuando se analice la admisibilidad de la demanda.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo de carácter absolutorio. Segundo cargo (subsidiario): Indebida interpretación y aplicación de los artículos 10 y 27 de la Ley 599 de 2000. Alega que en el fallo impugnado se declaró que los procesados fueron sorprendidos cuando acomodaban en un automotor las canecas donde momentos antes habían vertido el combustible extraído del poliducto de Ecopetrol, de lo que deduce que el delito no se consumó porque esta empresa “ no perdió esa esfera de custodia ” sobre el combustible.

Por tanto –concluye- el Juzgado y el Tribunal violaron la ley sustancial, por inaplicación del artículo 27 del Código Penal, que regula la tentativa. En consonancia con lo anterior, y a título de petición subsidiaria, solicita a la Sala casar el fallo impugnado, para que se declare que el delito objeto de condena sólo alcanzó el grado de tentativa y se proceda a realizar los respectivos ajustes punitivos, así como a la concesión de la libertad condicional de su prohijado, como quiera que ya ha descontado más de las tres quintas partes de la pena.

Finalmente, y bajo el título de “ acotaciones finales ”, destaca que a su representado se le impuso el máximo de la pena de privación del derecho a conducir vehículos automotores, sin que se haya motivado suficientemente esa decisión. En su sentir este yerro “ podría ser objeto de una casación oficiosa, pues es evidente que aquí la utilización de la motocicleta ninguna relación directa tenía frente al delito y, menos, cuando mi prohijado no la conducía ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de HENRY GIRALDO RUÍZ no reúne los requisitos para su admisión, por las razones que se expondrán a continuación frente a cada uno de los cargos, en el orden propuesto por el impugnante. Primer cargo (principal): violación directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004, que consagran el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

De tiempo atrás esta Corporación aclaró que las supuestas violaciones a la presunción de inocencia, y a la consecuente obligación de resolver las dudas a favor del procesado, pueden ventilarse por el cauce de la violación directa de la ley sustancial cuando el fallador acepta que existe duda sobre la responsabilidad penal y a pesar de ello emite el fallo condenatorio.

En esos casos, al impugnante le está vedado: hacer reproches acerca de la situación fáctica que se declaró probada en las instancias y respecto de la valoración de los elementos de persuasión incorporados en el juicio, siendo su obligación desarrollar una crítica de estricto orden jurídico encaminada a demostrar que los juzgadores explícitamente reconocieron que campeaba la incertidumbre acerca de la responsabilidad del procesado y sin embargo emitieron fallo de condena contra éste” (CSJ SC, 07 Jul. 2011, Rad. 36157, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 42374, entre otras).

La Corte también aclaró que cuando el ataque se orienta a la demostración de dudas probatorias que el juzgador no reconoce, el censor debe seguir la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio), o de derecho (falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), según el caso, “sujetando su demostración a los requerimientos lógicos del error alegado» (CSJ SC, 27 Abr. 2011, Rad. 35236).

En el caso que ocupa la atención de la Sala, en los fallos de primera y segunda instancias se dio por probada la responsabilidad penal del procesado HENRY GIRALDO RUÍZ y por ello se le condenó. Por su parte, el censor eludió esta realidad procesal y optó por exponer sus puntos de vista sobre la valoración de la prueba, sin elegir una causal de casación apropiada y, por tanto, sin asumir las respectivas cargas argumentativas, tal y como se indica a continuación. En primer término, argumenta que el Juzgado y el Tribunal basaron su decisión en la “ llamada anónima ” recibida por los policiales, que daba cuenta de la presencia de un grupo de hombres en actitud sospechosa, a bordo de un campero y una motocicleta, en el paraje donde finalmente se produjo la captura.

Esta información –resalta- no podía ver valorada por no reunir los requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia. Al efecto, cita lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-673 de 2005 sobre el manejo de los datos suministrados por informantes. Esa disertación no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, porque si el libelista pretendía cuestionar la legalidad de la prueba debió (i) elegir la causal de casación adecuada, y (ii) asumir las consecuentes cargas argumentativas, que parten de explicar en qué consistió la trasgresión del ordenamiento jurídico en el proceso de obtención y/o aducción del respectivo medio de conocimiento, e incluyen la explicación de la trascendencia del yerro, para lo que es obligatorio demostrar que ante la supresión de la prueba tachada de ilegal, las demás son fundamento insuficiente de la condena.

Frente al mismo tema, se muestra inconforme con lo siguiente: (i) los policiales realizaron la labor de verificación a partir de los datos suministrados por una persona que no quiso identificarse y de la que no se obtuvo el contacto telefónico; (ii) los servidores públicos se trasladaron hasta el lugar de los hechos, a sabiendas de que otras estaciones de policía estaban más cerca de ese lugar; y (iii) dieron por cierto lo expresado en la llamada anónima por el simple hecho de que en el lugar hallaron dos vehículos y tres sujetos, lo que coincide con los datos suministrados por el “ informante ”.

Aunque insinúa que el procedimiento policial pudo ser violatorio del ordenamiento jurídico, no desarrolla una argumentación en tal sentido ni elige una causal de casación acorde a ese tipo de censuras. Más adelante, el impugnante trascribe algunos apartes de las declaraciones de los policiales Wilder Antonio Sánchez Osorio y William Alberto Valencia Narváez y emite algunas consideraciones sobre la credibilidad de las mismas.

Luego de referirse a lo expresado por el Tribunal sobre el particular, anota que Cotejadas las versiones arriba trascritas con las conclusiones del Tribunal, fácil se advierte, salta a la vista, que tales están acumuladas y caracterizadas por presunciones, pensamientos íntimos o razonamientos infundados, no derivados de los argumentos juramentados de los policivos, pues nótese que se da como un hecho cierto, demostrado a partir de lo que los uniformados NUNCA DIJERON, que mi representado fue visto empacando el combustible en las pimpinas y, más aún, que las subía al Jeep en cuya actividad fue descubierto ante de huir en la motocicleta, cuando Valencia Narváez fue explícito y certero en decir que por la oscuridad, simplemente vio “movimientos extraños” de tres personas, alumbrando con celulares y que en ese momento se subió a la motocicleta con su hermano, resultando que sea pluralidad de personas en las que de obligado se quiere inmiscuir a mi prohijado, también tuvo una explicación acaso con lo dicho por el propio informante en su comunicado anónimo del día siguiente, al nuevamente contactarse con la SIJIN (de lo que extrañamente no aparece registro científico alguno) para decirles que otro personaje, al parecer un servidor público adscrito al otrora DAS (casualmente sabía su profesión), participaba de esa sustracción ilegal… Lo único que puede deducirse de esta disertación es que el impugnante está inconforme con la valoración probatoria expuesta en el fallo condenatorio.

Sin embargo, no especifica el tipo de error que le atribuye a los juzgadores, ni encamina su crítica por una causal de casación adecuada. En efecto, en algunos apartes da a entender que la evidencia pudo ser cercenada o tergiversada, pero no desarrolla un discurso acorde a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, además que no propuso un cargo en ese sentido.

Lo mismo sucede con sus críticas al raciocinio de los juzgadores de primera y segunda instancias. En los otros apartes del libelo se hace más evidente que el impugnante presentó una disertación que, a lo sumo, podría tenerse como un alegato de instancia, pero no como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación. Ello se refleja, por ejemplo, en la trascripción del salvamento de voto de una de las magistradas que integró la Sala de Decisión que tuvo a cargo la segunda instancia, donde cuestiona la valoración probatoria expuesta en la decisión mayoritaria.

No obstante lo respetable que resulta la postura de la funcionaria, sus argumentos no fueron acogidos por los demás integrantes del cuerpo colegiado, y no es este el escenario para revivir un debate ya superado, máxime cuando el impugnante no explica por qué puede desvirtuarse la presunción de legalidad y acierto que ampara dicha decisión, según los fines, las causales y las cargas argumentativas propias del recurso extraordinario de casación. Bajo el mismo esquema argumentativo, esto es, sin elegir una causal de casación en particular ni referirse a un yerro susceptible de ser corregido en sede de casación, el censor expresó que (i) los testimonios de los policiales “ aparecen contradictorios y faltos de certeza suasoria ”;

(ii) los argumentos de la defensa son más fuertes en cuanto a la justificación de la presencia de su prohijado en el lugar de los hechos; (iii) el Tribunal trasladó a su defendido la carga de probar qué estaba haciendo en el lugar de los hechos; (iv) existen dudas en torno a la responsabilidad de GIRALDO RUÍZ, que debieron resolverse a su favor en virtud del principio in dubio pro reo;

(v) los falladores, basados en las declaraciones contradictorias de los policiales que realizaron la captura y en un “ informe anónimo del que nunca se supo su existencia ”, desestimaron la explicación suministrada por los hermanos GIRALDO RUÍZ sobre su presencia en el lugar de los hechos. En síntesis, la demanda no puede admitirse por este cargo en particular porque: (i) el impugnante propuso como cargo único la violación directa de la ley sustancial, por inaplicación de las normas que consagran el derecho a la presunción de inocencia y el correlativo principio in dubio pro reo, pero no demostró que en el fallo cuestionado se aceptó la existencia de dudas sobre la responsabilidad penal de su defendido;

(ii) basó su argumentación en el salvamento de voto de una de las magistradas que integró la Sala que resolvió en segunda instancia, pero no explicó de qué manera esa postura disidente podía desvirtuar la presunción de legalidad y acierto del fallo, ni orientó la censura por una causal de casación en particular; y (iii) expresó sus opiniones sobre la valoración de la prueba, con argumentos que, a lo sumo, podrían ser de recibo en las instancias, mas no como sustentación del recurso extraordinaria de casación, porque ni formal ni materialmente ajustó su disertación a una de las causales consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Las anteriores son razones suficientes para inadmitir la demanda, por este cargo en particular. Segundo cargo (subsidiario): “ indebida interpretación y aplicación de los artículos 10 y 27 de la Ley 599 de 2000 ”. Este cargo tampoco fue sustentado en debida forma. El argumento central del censor consiste en que los procesados fueron sorprendidos cuando acomodaban las canecas contentivas del combustible en el vehículo automotor, de donde colige que el delito no se consumó por causas ajenas a su voluntad, porque “ la petrolera estatal no perdió la esfera de custodia, simple y llanamente por la aparición oportuna de la patrulla de gendarmes ”.

A lo anterior agrega algunos apartes teóricos sobre la tentativa, la trascripción de algunos de los argumentos expuestos por los funcionarios de primera y segunda instancias sobre el particular, así como otros razonamientos que serán analizados a continuación. En estricto sentido, el impugnante no cuestiona los argumentos expuestos en el fallo impugnado sobre este aspecto, porque mientras allí se dijo que “ al salir el combustible de la esfera de custodia patrimonial de Ecopetrol –ablatio rai-, que lo es, al extraerse del tubo y almacenarlo en canecas, el delito se entiende consumado y no apenas un conato ”, el impugnante se limita a decir que esa consumación no ocurrió porque los procesados fueron sorprendidos cuando se aprestaban a transportar el combustible.

Las alegaciones del censor sobre la tentativa tenían como carga ineludible la explicación de la forma como Ecopetrol podía ejercer la custodia sobre el combustible sustraído del oleoducto y almacenado en canecas ya acomodadas en el carro dispuesto para su transporte, máxime cuando él mismo admite que la empresa en mención “ a través de sus sistemas de seguimiento computarizado, no había detectado para esa fecha 8 de marzo de 2011, ninguna baja en la presión del recorrido del ACPM, es decir, ni siquiera se habían enterado de la sustracción ilícita ”.

Este aspecto no fue abordado por el impugnante. En síntesis, el impugnante se limitó a plantear una tesis contraria a la expuesta por el Juzgado y el Tribunal en torno a la consumación del delito, pero omitió explicar por qué resulta equivocado concluir que el ACPM salió de la esfera de custodia de Ecopetrol cuando los procesados lograron extraerlo del oleoducto, almacenarlo en canecas y llevarlo hasta el vehículo dispuesto para su transporte.

Estas son razones suficientes para que el cargo deba ser desestimado. 3. De la posibilidad de casar oficiosamente De acuerdo con facultad que le otorga el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que le surge el deber de actuar de oficio cuando advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. Ello, se aclara, sin que medie la realización de la audiencia de sustentación a que se refiere su inciso final, en cuanto el adelantamiento de ésta se halla condicionado a una demanda que por haber sido presentada en forma, fuere admitida, lo que no ocurre en el presente asunto.

En este caso aparece necesario determinar si los juzgadores desconocieron el principio de legalidad de las penas al imponer a los procesados la accesoria de privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas. Por lo tanto, una vez quede en firme esta providencia, la actuación regresará al despacho de la Magistrada Ponente para estudiar la posibilidad de la casación oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HENRY GIRALDO RUÍZ. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. 3. En firme la anterior decisión, una vez surtido el trámite de insistencia, en caso de que se formule, la actuación regresará al despacho de la Magistrada Ponente para decidir sobre la posibilidad de la casación oficiosa.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Negrillas fuera del texto original. � Entre otros, en CSJ AP, 9 jun. 2008, Rad. 29520, y CSJ AP, 16 dic. 2008, Rad. 30.242. 1 PAGE 19