AP142-2021(56542) — Corte Suprema

AP142-2021(56542)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: competencia y estructura, Acto Legislativo 01 de 2018 / DOBLE CONFORMIDAD - Acto Legislativo 01 de 2018 Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia decidida por el Tribunal Superior de Pereira que condenó por primera vez a D.M.G.P. como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018 y en atención a lo establecido por esta Corporación en la providencia AP1263-2019». DERECHO TRIBUTARIO - Impuesto al valor agregado (IVA): concepto / COMERCIANTE - Valoración probatoria de su actividad / DERECHO TRIBUTARIO - Registro Único Tributario (RUT): concepto / DERECHO TRIBUTARIO - Impuesto al valor agregado (IVA): responsables Tesis: «El impuesto sobre las ventas -IVA- es un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional; constituye un tributo indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea. Consiste en la obligación pecuniaria a sufragar por el deudor de la imposición tributaria mediante un intermediario que por disposición legal recauda el gravamen y asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado. Su carácter indirecto se deriva de la intervención de dos sujetos tributarios. El primero, quien tiene la carga de recaudar el impuesto y pagarlo directamente al Estado y; el segundo, quien soporta las consecuencias económicas del mismo, pero no lo consigna a la administración de impuestos. Los artículos 437, 438 y, 441 a 446 del Estatuto Tributario señalan, como responsables del IVA, a los comerciantes, a quienes sin poseer tal calidad realicen actos similares a los de ellos y a los importadores. Respecto de la calidad de comerciante, el artículo 10º del Código de Comercio, dispone que lo son, «las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles», y el numeral 2º del artículo 20 de la misma codificación considera mercantil la prestación de servicios. De igual modo, el literal c) del artículo 437 del Estatuto Tributario dispone que son comerciantes quienes presten servicios. De conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la obligación tributaria por concepto del IVA se genera por: (i) la venta de bienes corporales muebles no excluidas expresamente; (ii) la prestación de servicios en el territorio nacional; (iii) la importación de bienes corporales muebles no excluidos expresamente y; (iv) la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar. Una vez se verifica cualquiera de los anteriores supuestos, el gravamen se causa, y quien preste los servicios, venda los bienes corporales o el importador, adquiere el carácter de responsables del mismo. Conforme con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas , la distinguida con el código 5511 descrita como alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, consiste en la prestación del servicio de alojamiento suministrado en unidades constituidas por habitaciones o apartamentos (independiente de su nombre comercial) y que cumplan con algunas características básicas. Así las cosas, quien tenga asignada la actividad económica correspondiente al código 5511 desarrolla la actividad mercantil consistente en la prestación de servicios de alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, gravada con el IVA del que será responsable y, por tanto, se encuentra compelido a cumplir con las obligaciones legales inherentes a tal calidad, entre las cuales se hallan las de facturar, recaudar, declarar y pagar el tributo generado con dichas actividades, cuyo incumplimiento generará responsabilidades a título propio ante el Estado, entre ellas, las de índole penal. En cuanto al elemento temporal, los preceptos 429 a 436 del Estatuto Tributario establecen el momento de causación del IVA respecto de cada uno de los hechos generadores del mismo; por regla general, corresponde a la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, la cual, una vez emitida, le genera a su responsable las obligaciones de liquidar, recaudar el impuesto, declararlo en periodos bimestrales y pagarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional. Importa advertir que las declaraciones tributarias, entre estas la bimestral del IVA, al igual que la información suministrada a la administración de impuestos, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario, se hallan dotadas de la presunción de veracidad. En lo que respecta al Registro Único Tributario -RUT-, el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, lo define como una herramienta para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad, entre otras, de agentes retenedores y recaudadores y, en general, de sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El Decreto 2788 de 2004 erigió al RUT como el único mecanismo para identificar, ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la DIAN, estableciendo, en el literal c) del artículo 5º, la obligación de los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes a los regímenes común o simplificado, de inscribirse en el mismo. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-860 de 2007 expresó que la creación de este registro permitiría controlar la evasión a través de la identificación, ubicación y adecuada clasificación de los sujetos llamados a cumplir con las diversas obligaciones que administra la DIAN, materializando los principios de eficacia y economía que rigen la función administrativa, evitando la dispersión de información y con ello la evasión fiscal, unificando los sistemas de información través de este registro que agrupa y clasifica a los obligados a tributar». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / PRUEBA DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / PRUEBA DOCUMENTAL - Presunción de veracidad: declaración del IVA / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el impuesto al valor agregado (IVA) / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Elementos: sujeto activo / COMERCIANTE - Valoración probatoria de su actividad / COMERCIANTE - Ingresos: demostración / DOCUMENTO PÚBLICO - Presunción de autenticidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: obligaciones de la defensa / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Elementos: dolo / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «En el presente asunto la impugnante, sin mayor explicación, alega que el Órgano de persecución penal incumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda la responsabilidad penal de la acusada en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, debido a lo cual reclama para ella la aplicación del principio de in dubio pro reo. No precisa las razones por las cuales se aparta del razonamiento del Tribunal, según el cual, la prueba practicada en el presente asunto supera el estándar probatorio legalmente exigido para proferir sentencia condenatoria. Pese a ello, con en propósito de garantizar el derecho a la doble conformidad de la primera decisión de condena, procederá la Sala a exponer los argumentos por los cuales no comparte la apreciación de la letrada. En efecto, la Fiscalía delegada acreditó que D.M.G.P. diligenció y presentó dos declaraciones de IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008, evidenciando con ello que había recaudado el tributo. Lo anterior fue demostrado mediante los certificados de declaración bimestral de dicho impuesto, correspondientes de los periodos 05 del año 2008, presentada el 24 de noviembre de 2008 por valor de $4.143.000.oo, y del periodo 06 del mismo año, radicada el 23 de enero de 2009 por valor de $1.640.000.oo. Con dichos documentos, el Órgano acusador del Estado también demostró que pese a declararle a la DIAN el recaudo del impuesto a las ventas, la procesada se abstuvo de su obligación de consignar dichos tributos, pues las declaraciones fueron presentadas a la entidad bancaria «sin pago», de lo cual se dejó constancia en el sello de recibido. Durante la audiencia pública del juicio, la Fiscalía también introdujo el Oficio de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, del 1º de junio de 2010, mediante la cual certificó que D.M.G.P. no había efectuado abonos a los conceptos adeudados. Asimismo, aportó el oficio persuasivo penalizable del 22 de febrero de 2010, dirigido por la DIAN a G.P., mediante el cual se le invita a ponerse al día con el cumplimiento del pago de las obligaciones fiscales mencionadas. Los anteriores elementos probatorios se acompañaron de los testimonios de la Jefe de la División de Gestión y Cobranzas de la DIAN, doctora D.L.R.G. quien informó, entre otras cosas, que la enjuiciada se hallaba registrada en el RUT desde el 7 de julio de 2008, cuya última actualización tuvo lugar el 29 del mismo mes y año, así como del aviso publicado en el diario «El Tiempo» a fin de notificarle el requerimiento del cobro. Igualmente compareció a testimoniar al juicio el abogado externo de la DIAN, doctor N.A.G., quien además de referirse en los mismos términos anteriores respecto de los hechos que originaron la presente actuación, informó que la actividad desarrollada por la enjuiciada consistía en prestar servicio de alojamiento en apartahoteles y hostales, la cual se encuentra gravada con el IVA. Según la impugnante, la prueba aportada por la Fiscalía para acreditar el desarrollo y explotación por su representada de una actividad económica determinada y sujeta a tributación, no fue idónea. Del mismo modo, manifiesta que el Ente acusador del Estado debió demostrar que su asistida estaba inscrita en la Cámara de Comercio como comerciante, a fin de establecer si la empresa estaba o no activa, quién fungía como representante legal, quiénes integraban la junta directiva, cuál era su objeto social, su duración, domicilio, fecha de creación, cambios en su estructura, y si la acusada se hallaba a la cabeza de la misma. La defensora insiste en cuestionar que la Fiscalía no demostró la calidad de comerciante de su asistida, con lo cual la tipificación de la conducta decaería por no asistirle la condición de sujeto activo calificado, así como su responsabilidad por ausencia de prueba demostrativa de su representación legal de la empresa. Debido a lo anterior, la Sala recordará que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador consagrado en el artículo 402 del Código Penal prevé un sujeto activo calificado, por cuanto se trata de una obligación predicable de quien retiene o recauda el IVA. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-09 de 2003 se refirió a la naturaleza del agente retenedor o recaudador indicando: [...] En el presente asunto, la Sala evidencia que la acusada se hallaba inscrita en el Registro Único Tributario como persona natural comerciante , pues en la casilla 24 de su RUT, correspondiente al tipo de contribuyente, se registra como persona natural y no como empresaria. Por ello, la alegación de la defensa relacionada con la ausencia de demostración de aspectos tales como la representación legal de la empresa, su gerencia, junta directiva, vigencia, objeto social y estructura, carecen de incidencia en este asunto, pues se reitera, su inscripción en el RUT, así como las declaraciones del IVA se hicieron a título de persona natural comerciante y no empresarial. Dicho de otro modo, D.M.G.P., informó a la DIAN que tenía, como persona natural comerciante, unas obligaciones tributarias con el Estado, en virtud de las operaciones mercantiles que realizaba, las cuales se hallaban sujetas al impuesto sobre las ventas. En desarrollo de estas, liquidó el valor del gravamen recaudado y lo declaró, pero se abstuvo injustificadamente de trasladar dichos dineros al erario público. [...] Justamente, como resultado de la actividad mercantil registrada en el RUT, la procesada declaró el IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del año 2008, en las cuales indicó haber generado impuestos por valor de $4.143.000.oo y $1.640.000.oo, respectivamente. De manera que fue la propia procesada quien reportó a la DIAN de su condición de persona natural comerciante, y con ello asumió la función de agente retenedora o recaudadora del IVA, adquiriendo la calidad sujeto activo calificado que el punible consagrado en el artículo 402 del Código Penal demanda y, por supuesto, la obligación de realizar los pagos de las sumas recaudadas por dicho concepto tributario, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva declaración. Siendo ello así, en nada incide que no se haya aportado el certificado de la Cámara de Comercio, pues la inscripción en el RUT, mecanismo que la clasificó como comerciante al registrarle la actividad económica referenciada con el código 5511 sujeta al IVA, al igual que las declaraciones bimestrales de dicho impuesto, evidencian tal condición, y que su actividad mercantil se desarrollaba como persona natural y no como representante legal de alguna empresa. Aduce de la misma manera la recurrente, que el Ente acusador del Estado no demostró que las firmas plasmadas en las declaraciones del IVA correspondieran a la investigada, más aún cuando las presentadas eran fotocopias. Al respecto es importante reiterar, que el artículo 746 del Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989 vigente en la fecha de los sucesos-, dispone lo siguiente: [...] Por lo tanto, las declaraciones tributarias, entre ellas la bimestral del IVA, gozan, por ministerio de la ley, de la presunción de veracidad y, por lo tanto, le corresponde demostrar lo contrario a quien considere que en estas se incurrió en una falsedad o imprecisión. La Sala corrobora que la defensa, en el juicio oral, tuvo la oportunidad de ejercer el control de autenticidad sobre las declaraciones fiscales presentadas por la Fiscalía; sin embargo, no se opuso a dichos documentos, no rebatió ni tachó su genuinidad, guardando silencio y refrendando con ello su veracidad. Es importante rememorar, que en la lógica del sistema adversarial de la Ley 906 de 2004 por la que se rige el presente asunto, las partes deben probar su teoría del caso, y si bien los procesados se hallan cobijados por la máxima del onus probandi, según la cual la Fiscalía tiene la carga probatoria de la responsabilidad penal, si la defensa postula su versión de lo ocurrido, debe acreditarle al juez su plausibilidad. Lo anterior no se traduce en la inversión de la carga demostrativa de la responsabilidad penal, sino, por el contrario, en el ejercicio defensivo a través de la demostración de la teoría del caso presentada a consideración de la administración de justicia. En este contexto es que se produce la alusión por parte del Tribunal a la carga dinámica de la prueba, [...] [...] Aplicando estos insumos teóricos al presente asunto, si la defensa consideraba que las firmas insertas en las declaraciones tributarias introducidas al juicio oral por la Fiscalía no correspondían a la de D.M.G.P., debió presentar la prueba que tendiera a su demostración o, al menos, impugnar la autenticidad del documento probatorio o de su contenido, máxime cuando, como se ha visto, existe una presunción legal de veracidad de lo que en ellas consta. Amén de lo anterior, a la defensa le correspondía ofrecer los elementos cognoscitivos tendientes a demostrar que la firma inserta en las declaraciones tributarias del IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008 fue estampada por una persona diferente a su representada; en otros términos, le asistía la carga de desvirtuar la prueba aportada por la Fiscalía. Ciertamente, si la defensa mostró su conformidad con la información contenida en las declaraciones del IVA introducidas al juicio y nunca las cuestionó, el juez se hallaba compelido a aplicar la presunción legal de veracidad sin demeritar su valor probatorio. El argumento de la impugnante entonces, se torna especulativo. Desde la óptica de la defensa, las declaraciones del IVA de la acusada carecen de fuerza demostrativa por cuanto no fueron aportadas en originales. Al respecto, es preciso advertir que se trata de copias auténticas y reiterar su presunción de veracidad imprimida por el artículo 746 del Estatuto Tributario, salvedad hecha de los supuestos en los cuales se solicite alguna comprobación especial. Como se ha indicado, en este asunto no se cuestionaron los aludidos documentos. [...] Como consecuencia de lo anterior, la información allí vertida debe tenerse como cierta y definitiva. En consecuencia, las sumas reportadas como recaudadas lo fueron, y al verificarse su falta de consignación en las arcas públicas dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional, se deriva su apropiación por parte de la enjuiciada, defraudando la confianza depositada en ella por el Estado en cuanto al cumplimiento del traslado de los recursos públicos que en su nombre recaudó en desarrollo de su actividad comercial. De allí que la aplicación de la presunción legal de veracidad y la constitucional de buena fe, sumada a la expresa manifestación de la recaudadora respecto de las sumas adeudadas por concepto del IVA, tornan indiscutible la ilicitud de su comportamiento. La antijuridicidad de la conducta, así como la culpabilidad no fueron cuestionadas por la impugnante. Pese a ello, la Sala verifica que el comportamiento de D.M.G.P. también fue formal y materialmente antijurídico, pues conocía, por medio del RUT y sus propias declaraciones tributarias, que abstenerse del pago de los tributos recaudados configuraba un comportamiento antijurídico, y sin justificación legal alguna, omitió dicho pago. En el ámbito de la culpabilidad, la acusada tenía la posibilidad de comportarse conforme a derecho, pues dada su condición de comerciante conocedora de sus obligaciones para con el fisco, estaba en condiciones de desplegar un comportamiento compatible con el ordenamiento jurídico y, al no hacerlo, su conducta resulta penalmente reprochable. Bajo las anteriores condiciones, la Corte concluye que el comportamiento penalmente desarrollado por D.M.G.P. se encuentra plenamente demostrado, hallándose cumplidos a cabalidad todos los requisitos para declararla responsable como autora del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, de conformidad con los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior por cuanto, como persona natural comerciante, de manera dolosa se abstuvo de consignar, dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional, las sumas recaudadas por concepto del IVA que generó la actividad económica que explotaba, correspondiente a la prestación del servicio de alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, durante los periodos 05 y 06 de 2008, por un valor total de $5.783.000.oo más sus intereses moratorios». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura: derivada del anuncio de sentido de fallo condenatorio, cumplimiento inmediato, cuando se han negado los subrogados o penas sustitutivas / ORDEN DE CAPTURA - Por sentencia condenatoria / SENTENCIA - Condenatoria: sirve de sustento material a la subsistencia de la privación de la libertad del sentenciado / ORDEN DE CAPTURA - Por sentencia condenatoria: aunque no se encuentre ejecutoriada, cuando no hay lugar a la suspensión de la ejecución de la pena / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[...]la recurrente sostiene que no es procedente ordenar la captura de la procesada en la sentencia, por cuanto a esta se le concedió una pena sustitutiva -la prisión domiciliaria- , con lo cual se incumple con el presupuesto jurisprudencial transcrito por el Tribunal en su decisión, según el cual, «cuando en la sentencia se niegan los subrogados o penas sustitutivas, la orden de captura que sobrevenga debe ejecutarse de manera inmediata … CSJ. AP 30 enero 2008. Rad. 28918”. En el caso que analiza, el juez colegiado apoyó su decisión de librar orden de captura contra la procesada en el precedente jurisprudencial del 17 de julio de 2019, Rad. 54848, en la cual la Sala sostuvo que en los casos de condena, el juez tiene el deber de adoptar los medios necesarios para que se ejecute la sanción impuesta. El referido fallo a la vez se fundamentó en el citado auto de 30 de enero de 2008, Rad. 28918 donde la Sala razonó: [...] De conformidad con el anterior precedente jurisprudencial, la captura debe ordenarse inmediatamente en los supuestos en que, como aquí ocurre, se haya impuesto una pena restrictiva de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida. Bajo este derrotero, en el caso que se analiza era procedente ordenar la captura de la acusada, pues el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria concedida, implica una restricción efectiva de la libertad personal, no su suspensión, solo que su cumplimiento se realiza en su domicilio y no en un centro penitenciario, razón por la cual era procedente emitir la orden de captura a efectos de iniciar el cumplimiento de la pena. Adicionalmente a ello, debe repararse en que la procesada fue declarada persona ausente. Consecuente con esta realidad, no existe otra forma de hacer efectivo el cumplimiento de la pena que ordenar su captura, pues como la enjuiciada no pudo ser localizada, a efectos de lograr su ubicación física en su lugar de domicilio para dar cumplimiento a la sanción restrictiva de la libertad impuesta, se hace necesario emitir dicha orden. No se accede a la solicitud de la impugnante de decretar la libertad inmediata de su defendida, como quiera que a la fecha, la Sala verifica que no se halla privada de la libertad, lo que torna innecesario adentrarse en los supuestos de su procedencia, que la recurrente tampoco expone. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión».

Casación 55110 Rosselly del Rosario Rosales Pacheco Impugnación Especial 56542 Diana Milena García Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP142-2021 Radicación No. 56542 (Aprobado Acta No. 6). Bogotá D.C., Veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala la impugnación especial presentada por la defensora de DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 6 de agosto de 2019, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de octubre de 2016 y, en su lugar, la condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron retomados por el Tribunal del escrito acusatorio de la manera siguiente[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folios 1 a 4 del c. del proceso.] «De acuerdo con la denuncia penal formulada por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira el día 11 de junio del año 2010 se pudo establecer que la señora DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ como persona natural y siendo responsable en su condición de comerciante de la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto al valor agregado a las ventas -IVA- que generó de la actividad económica que explota, consistente en el alojamiento en hoteles, hostales y aparta hoteles, incumplió con dicho deber, puesto que no consignó a ordenes de erario las sumas relacionadas en sus declaraciones privadas a título de pago del impuesto a las ventas -IVA-, dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional para su presentación y pago, impuestos adeudados correspondientes a los siguientes periodos y valores: periodo 06 de 2008 por $1.640.000 y periodo 05 de 2008 por $4.143.000 por un valor total de 5.783.000 más intereses de mora.».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de mayo de 2015, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira se formuló imputación[footnoteRef:2] a DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ, quien previamente fue declarada persona ausente[footnoteRef:3], por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. La imputada no fue afectada con medida de aseguramiento. [2: Cfr. Ídem.] [3: Cfr. Folio 5 ibídem.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:4], el 1º de octubre de 2015 se produjo la audiencia de verbalización respectiva[footnoteRef:5], y el 29 de febrero de 2016 la vista preparatoria[footnoteRef:6]. [4: Cfr. Folios 1 a 4 ibídem.] [5: Cfr. Folio 9 ibídem.] [6: Cfr. Folios 12 y 13 ibídem.] El juicio oral se desarrolló durante los días 3 de agosto[footnoteRef:7] y 15 de septiembre[footnoteRef:8] de 2016, evacuado el cual, el 13 de octubre siguiente, el juez de primera instancia absolvió a la procesada del ilícito increpado[footnoteRef:9]. [7: Cfr. Folios 29 y 30 ibídem.] [8: Cfr. Folio 31 ibídem.] [9: Cfr. Folios 32 a 43 ibídem.] Promovido el recurso de apelación por el delegado de la Fiscalía[footnoteRef:10] y el representante de la DIAN[footnoteRef:11], el 6 de agosto de 2019 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira revocó la absolución y, en su lugar, condenó a la acusada a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de $16.324.000.oo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concediéndole el sustituto de la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [10: Cfr. Folios 45 a 48 ibídem.] [11: Cfr. Folios 49 a 61 ibídem.] [12: Cfr. Folios 74 a 89 ibídem.

Lo anterior en aplicación del texto original del artículo 38 del Código Penal, vigente al momento de los hechos. ] El Tribunal, dando alcance al auto de esta Sala AP1263-2019, de 3 de abril de 2019, resolvió que contra su decisión procedía el recurso de «apelación especial», el cual fue incoado por la defensora[footnoteRef:13] quien lo sustentó oportunamente[footnoteRef:14], y del cual se corrió traslado a los sujetos procesales no recurrentes[footnoteRef:15] sin que alguno de ellos se pronunciara[footnoteRef:16]. [13: Cfr. Folio 93 ibídem.] [14: Cfr. Folios 97 a 101 ibídem.] [15: Cfr. Folio 102 ibídem.] [16: Cfr. Folio 104 ibídem.] LOS FALLOS DE INSTANCIA a. La sentencia del a quo El juez de primer grado absolvió a la procesada por el punible endilgado reparando en la existencia de serias dudas derivadas de la prueba de cargo, por cuanto no se demostró que la acusada: (i) tuviese la calidad de comerciante exigida por el tipo penal, en tanto no se aportó el certificado de la Cámara de Comercio;

(ii) fuese la representante legal de la empresa, pues no obra la prueba documental anteriormente mencionada; (iii) hubiese sido quien estampó su firma en las declaraciones del IVA, pues se trata de simples fotocopias; (iv) causó e ingresó en su contabilidad los valores declarados. b. La sentencia del ad quem El Tribunal revocó la absolución de la procesada y en su lugar emitió juicio de condena tras considerar que: (i) la calidad de comerciante de la enjuiciada se acreditó con el Registro Único Tributario -RUT-;

(ii) su obligación fiscal quedó demostrada con: a) las declaraciones bimestrales del IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008, en las cuales indicó haber generado dicho tributo por valor de $4.143.000.oo y $1.640.000.oo, respectivamente, b) el oficio persuasivo penalizable 20105056000237 del 22 de febrero de 2010 que le dirigió la DIAN y, c) la constancia expedida por la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la misma entidad y;

(iii) la información contenida en los documentos referenciados no fue cuestionada, ni las rúbricas de las declaraciones tachadas de falsas por la defensa, razón por la cual las cantidades allí consignadas como adeudadas deben tenerse por tal. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Luego de resumir las sentencias de instancia la defensora afirma la persistencia de elementos del in dubio pro reo, y que la carga probatoria corresponde al Órgano de persecución penal.

Desde su perspectiva, la Fiscalía incumplió con el deber de probar de manera idónea y sin duda sobre su autenticidad, que su defendida desarrollaba y explotaba una actividad económica determinada, producto de la cual se hallaba obligada a tributar. Según la letrada, el Ente acusador del Estado no demostró que su asistida estuviera «escrita» como comerciante en la Cámara de Comercio, a fin de conocer si la empresa se hallaba o no activa, quién era su representante legal, quienes integraban la junta directiva, cuál era su objeto social, su duración, domicilio, fecha de creación y posibles cambios realizados a su estructura.

A su vez, cuestiona a la Fiscalía por no demostrar que las firmas plasmadas en las declaraciones del IVA correspondieran a su representada, pues pudo haberlas rubricado un tercero, máxime cuando los documentos tributarios se presentaron en fotocopia. Recrimina la ausencia probatoria sobre la dirección de la empresa por parte de su defendida, que los valores reclamados entraran a su patrimonio y la omisión dolosa del pago.

Desde su perspectiva, en el presente asunto no es procedente ordenar la captura de su defendida en virtud del mismo sustento argumentativo del Tribunal según el cual, «La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que cuando en la sentencia se niegan los subrogados o penas sustitutivas, la orden de captura que sobrevenga debe ejecutarse de manera inmediata.

CSJ. AP 30 enero 2008. Rad. 28918. ». Sostiene que el precedente jurisprudencial citado por el Tribunal es inaplicable en el presente caso por cuanto no se está negando una pena sustitutiva; por el contrario, se está concediendo la prisión domiciliaria, sumado a la ausencia de conocimiento respecto de la existencia de un historial delincuencial en su contra.

Anota que la ausencia de la acusada en proceso puede obedecer a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito pues la Fiscalía no adelantó investigaciones a fin de ubicar su paradero. Solicita a la Sala revocar la sentencia condenatoria del Tribunal y absolver a su representada ordenando «su libertad inmediata ». LOS NO RECURRENTES No hubo intervención de los no recurrentes en el trámite de la impugnación promovida por la defensa[footnoteRef:17]. [17: Cfr. Folios 102 y 104 del cuaderno del proceso.] CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia de segunda instancia decidida por el Tribunal Superior de Pereira que condenó por primera vez a DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018 y en atención a lo establecido por esta Corporación en la providencia AP1263-2019. 2.

Del impuesto sobre las ventas -IVA- y el registro único tributario -RUT- El impuesto sobre las ventas -IVA- es un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional; constituye un tributo indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea. Consiste en la obligación pecuniaria a sufragar por el deudor de la imposición tributaria mediante un intermediario que por disposición legal recauda el gravamen y asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado.

Su carácter indirecto se deriva de la intervención de dos sujetos tributarios. El primero, quien tiene la carga de recaudar el impuesto y pagarlo directamente al Estado y; el segundo, quien soporta las consecuencias económicas del mismo, pero no lo consigna a la administración de impuestos. Los artículos 437, 438 y, 441 a 446 del Estatuto Tributario señalan, como responsables del IVA, a los comerciantes, a quienes sin poseer tal calidad realicen actos similares a los de ellos y a los importadores.

Respecto de la calidad de comerciante, el artículo 10º del Código de Comercio, dispone que lo son, «las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles», y el numeral 2º del artículo 20 de la misma codificación considera mercantil la prestación de servicios. De igual modo, el literal c) del artículo 437 del Estatuto Tributario dispone que son comerciantes quienes presten servicios.

De conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la obligación tributaria por concepto del IVA se genera por: (i) la venta de bienes corporales muebles no excluidas expresamente; (ii) la prestación de servicios en el territorio nacional; (iii) la importación de bienes corporales muebles no excluidos expresamente y; (iv) la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar.

Una vez se verifica cualquiera de los anteriores supuestos, el gravamen se causa, y quien preste los servicios, venda los bienes corporales o el importador, adquiere el carácter de responsables del mismo. Conforme con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas[footnoteRef:18], la distinguida con el código 5511 descrita como alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, consiste en la prestación del servicio de alojamiento suministrado en unidades constituidas por habitaciones o apartamentos (independiente de su nombre comercial) y que cumplan con algunas características básicas. [18: Cfr.formularios.dane.gov.co/senApp/nomModule/aym_index.php?url_pag=clasificaciones&alr=&cla_id=2&sec_id=&div_id=55&gru_id=123&cla_ide=941&url_sub_pag=_05&alr=&] Así las cosas, quien tenga asignada la actividad económica correspondiente al código 5511 desarrolla la actividad mercantil consistente en la prestación de servicios de alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, gravada con el IVA del que será responsable y, por tanto, se encuentra compelido a cumplir con las obligaciones legales inherentes a tal calidad, entre las cuales se hallan las de facturar, recaudar, declarar y pagar el tributo generado con dichas actividades, cuyo incumplimiento generará responsabilidades a título propio ante el Estado, entre ellas, las de índole penal.

En cuanto al elemento temporal, los preceptos 429 a 436 del Estatuto Tributario establecen el momento de causación del IVA respecto de cada uno de los hechos generadores del mismo; por regla general, corresponde a la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, la cual, una vez emitida, le genera a su responsable las obligaciones de liquidar, recaudar el impuesto, declararlo en periodos bimestrales y pagarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional.

Importa advertir que las declaraciones tributarias, entre estas la bimestral del IVA, al igual que la información suministrada a la administración de impuestos, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario, se hallan dotadas de la presunción de veracidad. En lo que respecta al Registro Único Tributario -RUT-, el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, lo define como una herramienta para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad, entre otras, de agentes retenedores y recaudadores y, en general, de sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Decreto 2788 de 2004 erigió al RUT como el único mecanismo para identificar, ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la DIAN, estableciendo, en el literal c) del artículo 5º, la obligación de los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes a los regímenes común o simplificado, de inscribirse en el mismo.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-860 de 2007 expresó que la creación de este registro permitiría controlar la evasión a través de la identificación, ubicación y adecuada clasificación de los sujetos llamados a cumplir con las diversas obligaciones que administra la DIAN, materializando los principios de eficacia y economía que rigen la función administrativa, evitando la dispersión de información y con ello la evasión fiscal, unificando los sistemas de información través de este registro que agrupa y clasifica a los obligados a tributar. 3.

Del caso que se resuelve. En el presente asunto la impugnante, sin mayor explicación, alega que el Órgano de persecución penal incumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda la responsabilidad penal de la acusada en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, debido a lo cual reclama para ella la aplicación del principio de in dubio pro reo.

No precisa las razones por las cuales se aparta del razonamiento del Tribunal, según el cual, la prueba practicada en el presente asunto supera el estándar probatorio legalmente exigido para proferir sentencia condenatoria. Pese a ello, con en propósito de garantizar el derecho a la doble conformidad de la primera decisión de condena, procederá la Sala a exponer los argumentos por los cuales no comparte la apreciación de la letrada.

En efecto, la Fiscalía delegada acreditó que DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ diligenció y presentó dos declaraciones de IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008, evidenciando con ello que había recaudado el tributo. Lo anterior fue demostrado mediante los certificados de declaración bimestral de dicho impuesto, correspondientes de los periodos 05 del año 2008, presentada el 24 de noviembre de 2008[footnoteRef:19] por valor de $4.143.000.oo, y del periodo 06 del mismo año, radicada el 23 de enero de 2009[footnoteRef:20] por valor de $1.640.000.oo. [19: Cfr. Folio 21 ibídem.] [20: Cfr. Folio 23 ibídem.] Con dichos documentos, el Órgano acusador del Estado también demostró que pese a declararle a la DIAN el recaudo del impuesto a las ventas, la procesada se abstuvo de su obligación de consignar dichos tributos, pues las declaraciones fueron presentadas a la entidad bancaria «sin pago», de lo cual se dejó constancia en el sello de recibido.

Durante la audiencia pública del juicio, la Fiscalía también introdujo el Oficio de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, del 1º de junio de 2010, mediante la cual certificó que DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ no había efectuado abonos a los conceptos adeudados. Asimismo, aportó el oficio persuasivo penalizable del 22 de febrero de 2010, dirigido por la DIAN a GARCÍA PÉREZ, mediante el cual se le invita a ponerse al día con el cumplimiento del pago de las obligaciones fiscales mencionadas.

Los anteriores elementos probatorios se acompañaron de los testimonios de la Jefe de la División de Gestión y Cobranzas de la DIAN, doctora Diana Lorena Ríos Idárraga, quien informó, entre otras cosas, que la enjuiciada se hallaba registrada en el RUT desde el 7 de julio de 2008, cuya última actualización tuvo lugar el 29 del mismo mes y año, así como del aviso publicado en el diario «El Tiempo» a fin de notificarle el requerimiento del cobro.

Igualmente compareció a testimoniar al juicio el abogado externo de la DIAN, doctor Naudín Antonio Gómez, quien además de referirse en los mismos términos anteriores respecto de los hechos que originaron la presente actuación, informó que la actividad desarrollada por la enjuiciada consistía en prestar servicio de alojamiento en apartahoteles y hostales, la cual se encuentra gravada con el IVA.

Según la impugnante, la prueba aportada por la Fiscalía para acreditar el desarrollo y explotación por su representada de una actividad económica determinada y sujeta a tributación, no fue idónea. Del mismo modo, manifiesta que el Ente acusador del Estado debió demostrar que su asistida estaba inscrita en la Cámara de Comercio como comerciante, a fin de establecer si la empresa estaba o no activa, quién fungía como representante legal, quiénes integraban la junta directiva, cuál era su objeto social, su duración, domicilio, fecha de creación, cambios en su estructura, y si la acusada se hallaba a la cabeza de la misma.

La defensora insiste en cuestionar que la Fiscalía no demostró la calidad de comerciante de su asistida, con lo cual la tipificación de la conducta decaería por no asistirle la condición de sujeto activo calificado, así como su responsabilidad por ausencia de prueba demostrativa de su representación legal de la empresa. Debido a lo anterior, la Sala recordará que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador consagrado en el artículo 402 del Código Penal prevé un sujeto activo calificado, por cuanto se trata de una obligación predicable de quien retiene o recauda el IVA.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-09 de 2003 se refirió a la naturaleza del agente retenedor o recaudador indicando: « El artículo 402 de la ley 599 de 2000 establece: i) el sujeto activo cualificado y el pasivo de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor y el responsable del IVA (personas naturales o jurídicas) y el Estado; ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hipótesis de “no consignar” las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, dentro del plazo estipulado en la misma norma -2 meses -.

Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal; (iii) el bien jurídico protegido: la Administración Pública ». En el presente asunto, la Sala evidencia que la acusada se hallaba inscrita en el Registro Único Tributario como persona natural comerciante[footnoteRef:21], pues en la casilla 24 de su RUT, correspondiente al tipo de contribuyente, se registra como persona natural y no como empresaria. [21: Cfr. Folio 19, casilla 24, ibídem.] Por ello, la alegación de la defensa relacionada con la ausencia de demostración de aspectos tales como la representación legal de la empresa, su gerencia, junta directiva, vigencia, objeto social y estructura, carecen de incidencia en este asunto, pues se reitera, su inscripción en el RUT, así como las declaraciones del IVA se hicieron a título de persona natural comerciante y no empresarial.

Dicho de otro modo, DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ, informó a la DIAN que tenía, como persona natural comerciante, unas obligaciones tributarias con el Estado, en virtud de las operaciones mercantiles que realizaba, las cuales se hallaban sujetas al impuesto sobre las ventas. En desarrollo de estas, liquidó el valor del gravamen recaudado y lo declaró, pero se abstuvo injustificadamente de trasladar dichos dineros al erario público.

Ahora bien, debido a la actividad comercial registrada en el RUT -código 5511, prestación de servicios de alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles-, en la casilla destinada a las responsabilidades, se le asignaron obligaciones propias de los comerciantes, tales como el pago del impuesto a la renta y complementarios, la retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas, el impuesto de ventas según el régimen común, la retención en la fuente a título de renta y el suministro de información exógena.

Justamente, como resultado de la actividad mercantil registrada en el RUT, la procesada declaró el IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del año 2008, en las cuales indicó haber generado impuestos por valor de $4.143.000.oo y $1.640.000.oo, respectivamente. De manera que fue la propia procesada quien reportó a la DIAN de su condición de persona natural comerciante, y con ello asumió la función de agente retenedora o recaudadora del IVA, adquiriendo la calidad sujeto activo calificado que el punible consagrado en el artículo 402 del Código Penal demanda y, por supuesto, la obligación de realizar los pagos de las sumas recaudadas por dicho concepto tributario, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva declaración. Siendo ello así, en nada incide que no se haya aportado el certificado de la Cámara de Comercio, pues la inscripción en el RUT, mecanismo que la clasificó como comerciante al registrarle la actividad económica referenciada con el código 5511 sujeta al IVA, al igual que las declaraciones bimestrales de dicho impuesto, evidencian tal condición, y que su actividad mercantil se desarrollaba como persona natural y no como representante legal de alguna empresa.

Aduce de la misma manera la recurrente, que el Ente acusador del Estado no demostró que las firmas plasmadas en las declaraciones del IVA correspondieran a la investigada, más aún cuando las presentadas eran fotocopias. Al respecto es importante reiterar, que el artículo 746 del Estatuto Tributario -Decreto 624 de 1989 vigente en la fecha de los sucesos-, dispone lo siguiente: « Artículo 746.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.». Por lo tanto, las declaraciones tributarias, entre ellas la bimestral del IVA, gozan, por ministerio de la ley, de la presunción de veracidad y, por lo tanto, le corresponde demostrar lo contrario a quien considere que en estas se incurrió en una falsedad o imprecisión. La Sala corrobora que la defensa, en el juicio oral, tuvo la oportunidad de ejercer el control de autenticidad sobre las declaraciones fiscales presentadas por la Fiscalía; sin embargo, no se opuso a dichos documentos, no rebatió ni tachó su genuinidad, guardando silencio y refrendando con ello su veracidad.

Es importante rememorar, que en la lógica del sistema adversarial de la Ley 906 de 2004 por la que se rige el presente asunto, las partes deben probar su teoría del caso, y si bien los procesados se hallan cobijados por la máxima del onus probandi, según la cual la Fiscalía tiene la carga probatoria de la responsabilidad penal, si la defensa postula su versión de lo ocurrido, debe acreditarle al juez su plausibilidad.

Lo anterior no se traduce en la inversión de la carga demostrativa de la responsabilidad penal, sino, por el contrario, en el ejercicio defensivo a través de la demostración de la teoría del caso presentada a consideración de la administración de justicia. En este contexto es que se produce la alusión por parte del Tribunal a la carga dinámica de la prueba, respecto de la cual la Sala ha sostenido lo siguiente[footnoteRef:22]: [22: Cfr. CSJ.

SP. del 23 de agosto de 2017, Rad. 48745.] «Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor.

En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.

La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.

La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.

De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena.»[footnoteRef:23]. [23: CSJ, AP3188-2016, mayo 25 de 2016, Rad. 47802 con referencia a SP, 25 de mayo de 2011, Rad. 33660.] Tal razonamiento jurisprudencial continúa vigente[footnoteRef:24]: [24: Cfr. CSJ.

AP. de 1º de noviembre de 2017, Rad. 44673, retomado en CSJ. SP de 6 de mayo de 2020, Rad. 49009. ] « …cuando la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas;

(viii) mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles. – Negritas fuera de texto-.». Aplicando estos insumos teóricos al presente asunto, si la defensa consideraba que las firmas insertas en las declaraciones tributarias introducidas al juicio oral por la Fiscalía no correspondían a la de DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ, debió presentar la prueba que tendiera a su demostración o, al menos, impugnar la autenticidad del documento probatorio o de su contenido, máxime cuando, como se ha visto, existe una presunción legal de veracidad de lo que en ellas consta.

Amén de lo anterior, a la defensa le correspondía ofrecer los elementos cognoscitivos tendientes a demostrar que la firma inserta en las declaraciones tributarias del IVA correspondientes a los periodos 05 y 06 del 2008 fue estampada por una persona diferente a su representada; en otros términos, le asistía la carga de desvirtuar la prueba aportada por la Fiscalía. Ciertamente, si la defensa mostró su conformidad con la información contenida en las declaraciones del IVA introducidas al juicio y nunca las cuestionó, el juez se hallaba compelido a aplicar la presunción legal de veracidad sin demeritar su valor probatorio.

El argumento de la impugnante entonces, se torna especulativo. Desde la óptica de la defensa, las declaraciones del IVA de la acusada carecen de fuerza demostrativa por cuanto no fueron aportadas en originales. Al respecto, es preciso advertir que se trata de copias auténticas y reiterar su presunción de veracidad imprimida por el artículo 746 del Estatuto Tributario, salvedad hecha de los supuestos en los cuales se solicite alguna comprobación especial.

Como se ha indicado, en este asunto no se cuestionaron los aludidos documentos. Importa igualmente reparar en la firmeza que adquieren las declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes a la fecha de su presentación, tal y como lo dispone el artículo 714 del Estatuto Tributario vigente a la fecha de los hechos. Conforme con ello, las declaraciones cuestionadas cobraron firmeza el 24 de noviembre de 2010 y el 23 de enero de 2011, debido a que su presentación se produjo el 24 de noviembre de 2008 y el 23 de enero de 2009, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, la información allí vertida debe tenerse como cierta y definitiva. En consecuencia, las sumas reportadas como recaudadas lo fueron, y al verificarse su falta de consignación en las arcas públicas dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional, se deriva su apropiación por parte de la enjuiciada, defraudando la confianza depositada en ella por el Estado en cuanto al cumplimiento del traslado de los recursos públicos que en su nombre recaudó en desarrollo de su actividad comercial.

De allí que la aplicación de la presunción legal de veracidad y la constitucional de buena fe, sumada a la expresa manifestación de la recaudadora respecto de las sumas adeudadas por concepto del IVA, tornan indiscutible la ilicitud de su comportamiento. La antijuridicidad de la conducta, así como la culpabilidad no fueron cuestionadas por la impugnante.

Pese a ello, la Sala verifica que el comportamiento de DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ también fue formal y materialmente antijurídico, pues conocía, por medio del RUT y sus propias declaraciones tributarias, que abstenerse del pago de los tributos recaudados configuraba un comportamiento antijurídico, y sin justificación legal alguna, omitió dicho pago.

En el ámbito de la culpabilidad, la acusada tenía la posibilidad de comportarse conforme a derecho, pues dada su condición de comerciante conocedora de sus obligaciones para con el fisco, estaba en condiciones de desplegar un comportamiento compatible con el ordenamiento jurídico y, al no hacerlo, su conducta resulta penalmente reprochable.

Bajo las anteriores condiciones, la Corte concluye que el comportamiento penalmente desarrollado por DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ se encuentra plenamente demostrado, hallándose cumplidos a cabalidad todos los requisitos para declararla responsable como autora del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, de conformidad con los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior por cuanto, como persona natural comerciante, de manera dolosa se abstuvo de consignar, dentro de los dos meses siguientes a las fechas señaladas por el Gobierno Nacional, las sumas recaudadas por concepto del IVA que generó la actividad económica que explotaba, correspondiente a la prestación del servicio de alojamiento en hoteles, hostales y apartahoteles, durante los periodos 05 y 06 de 2008, por un valor total de $5.783.000.oo más sus intereses moratorios.

Desde otro extremo argumentativo, la recurrente sostiene que no es procedente ordenar la captura de la procesada en la sentencia, por cuanto a esta se le concedió una pena sustitutiva -la prisión domiciliaria-, con lo cual se incumple con el presupuesto jurisprudencial transcrito por el Tribunal en su decisión, según el cual, «cuando en la sentencia se niegan los subrogados o penas sustitutivas, la orden de captura que sobrevenga debe ejecutarse de manera inmediata … CSJ.

AP 30 enero 2008. Rad. 28918”. En el caso que analiza, el juez colegiado apoyó su decisión de librar orden de captura contra la procesada en el precedente jurisprudencial del 17 de julio de 2019, Rad. 54848, en la cual la Sala sostuvo que en los casos de condena, el juez tiene el deber de adoptar los medios necesarios para que se ejecute la sanción impuesta.

El referido fallo a la vez se fundamentó en el citado auto de 30 de enero de 2008, Rad. 28918 donde la Sala razonó: «Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura[footnoteRef:25]. [25: «Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684.».] La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:

ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.».

(Destacado fuera de texto original). De conformidad con el anterior precedente jurisprudencial, la captura debe ordenarse inmediatamente en los supuestos en que, como aquí ocurre, se haya impuesto una pena restrictiva de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida. Bajo este derrotero, en el caso que se analiza era procedente ordenar la captura de la acusada, pues el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria concedida, implica una restricción efectiva de la libertad personal, no su suspensión, solo que su cumplimiento se realiza en su domicilio y no en un centro penitenciario, razón por la cual era procedente emitir la orden de captura a efectos de iniciar el cumplimiento de la pena.

Adicionalmente a ello, debe repararse en que la procesada fue declarada persona ausente. Consecuente con esta realidad, no existe otra forma de hacer efectivo el cumplimiento de la pena que ordenar su captura, pues como la enjuiciada no pudo ser localizada, a efectos de lograr su ubicación física en su lugar de domicilio para dar cumplimiento a la sanción restrictiva de la libertad impuesta, se hace necesario emitir dicha orden.

No se accede a la solicitud de la impugnante de decretar la libertad inmediata de su defendida, como quiera que a la fecha, la Sala verifica que no se halla privada de la libertad, lo que torna innecesario adentrarse en los supuestos de su procedencia, que la recurrente tampoco expone. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero. CONFIRMAR la sentencia condenatoria de segunda instancia emitida contra DIANA MILENA GARCÍA PÉREZ el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior de Pereira.

Segundo. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2