Casación 51259 Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1409-2018 Radicación n.° 51259 Acta 115 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda, contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de San Pedro de los Milagros, por medio del cual condenó al procesado como autor responsable del delito de homicidio agravado, en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: Entre 11 y 12 del mediodía del 29 de julio de 2014, en el sector de “Los Garcías” del municipio de San Pedro de los Milagros, Antioquia HÉCTOR RODRIGO AVENDAÑO MARULANDA disparó, en repetidas ocasiones, un arma de fuego, sin que tuviera autorización para portar alguna, causándole la muerte al señor Kevin Acevedo Restrepo[footnoteRef:1]. [1: Folios 283 y vto.

Cuaderno principal.] 2. El 25 de octubre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San Pedro de los Milagros, Antioquia, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de homicidio en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, ambos agravados, cargos que no aceptó el implicado, a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad[footnoteRef:2]. [2: Folios 8 y 9 Cuaderno 2.] 3.

Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3], la respectiva formulación tuvo lugar el 6 de marzo de 2015, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar, por las mencionadas conductas punibles, descritas en los artículos 103, 104- 6- 7 y 365- 1 del Código Penal[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 11 Cuaderno principal.] [4: Folios 20 y 21 Ib.] 4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 13 de octubre de ese año[footnoteRef:5], y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 4 de febrero de 2016[footnoteRef:6] y culminaron el 16 de julio siguiente, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 54 y 55 Ib.] [6: Folios 69 y 70 Ib.] [7: Folio 163 Ib.] 5.

El 20 de septiembre posterior, el despacho condenó a Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda como autor responsable del delito de homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ambos agravados. Le impuso, 418 meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por último, ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a las demás personas que se pudieron haber visto comprometidas en el presente asunto y al señor Henry Avendaño Uribe, por el delito de falso testimonio[footnoteRef:8]. [8: Folios 188 a 203 Ib.] 6.

En providencia del 21 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso de apelación promovido por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 283 a 295 Ib.] LA DEMANDA El libelista, una vez identifica las partes e intervinientes, la situación fáctica y los fallos de primera y segunda instancia, formula un cargo con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Sin especificar la especie de desacierto que pretende hacer valer, arguye que las instancias desecharon la pretensión de excluir la prueba ilegalmente obtenida a través de la entonces menor Manuela Alejandra Tobón Zapata, quien, luego del homicidio de Kevin Acevedo Restrepo, fue raptada y trasladada subrepticiamente al municipio de Bello, y luego coaccionada por su tía Doris Muñoz Zapata para que realizara el reconocimiento fotográfico, aunque en el juicio oral, la joven, ya mayor de edad, no precisó dónde fue inducida a suscribir la diligencia. Adicionalmente, el álbum no ingresó como prueba legal al juicio, porque la Fiscal Seccional no presentó al testigo de acreditación, Paulo Andrés Laserna Franco, miembro de la Sijín, sino que pretendió incorporarlo de manera subrepticia con el defensor de familia, Norman Correa Taborda, quien no tiene la condición de testigo de acreditación. Por su parte, el agente Fredy Giovanny Delgado Merchán señaló, categóricamente, que no conoció la manera como su compañero Laserna Franco obtuvo la fotografía digital del indiciado.

Más adelante, refiere el letrado que al momento de emitir el sentido del fallo, el juez de conocimiento guardó silencio sobre la pretendida exclusión probatoria «y en absoluta falta de CONSONANCIA» con la sentencia, fijó una personalísima postura, «al afirmar que en la etapa del juicio no excluiría pruebas, pues a su juicio se puede sí es solicitar nulidades cuando existen yerros de carácter sustancial».

Entonces, pidió al Tribunal, en sede de apelación, excluir la entrevista rendida por la citada testigo extensiva al reconocimiento fotográfico y emitir un pronunciamiento expreso al respecto y que fijara un precedente doctrinario y jurisprudencial serio, sobre la oportunidad procesal para elevar tal solicitud, porque, en no pocos casos, los jueces con funciones de conocimiento «incurren en lo que bien pudiéramos denominar como juego poco transparente».

La colegiatura no atendió tal pretensión; por el contrario, desestimó alguna informalidad relevante en la práctica del reconocimiento fotográfico y denegó su exclusión. Luego concreta que el manifiesto desconocimiento de las reglas de «producción y apreciación» de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, obedece a los yerros en que incurrieron los falladores, al tener como base demostrativa la declaración rendida en juicio por Manuela Alejandra Tobón Zapata, quien era menor de edad para el momento del reconocimiento fotográfico, y con esa evidencia física, que incluía la imagen de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda, se solicitó su captura y ulterior vinculación mediante la formulación de imputación. Empero, el Tribunal dio por sentado que no existió coacción para el reconocimiento fotográfico, con lo cual incurrió en un falso raciocinio porque se apoyó en una premisa meramente especulativa, al decir que el temor exteriorizado por la declarante, traducido en llantos y marcados silencios, fue causado por la presión psicológica derivada de revivir el cruento episodio del homicidio.

En el acápite que denomina «lesividad del cargo», puntualiza que en el presente asunto no eran aplicables las excepciones a las regla de exclusión probatoria que atañen al vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable. Explica que, contrario a la postura del Ad quem, no es intrascendente el vínculo entre la actuación coactiva de Doris Muñoz Zapata y el arrebatamiento a la menor, por parte del policial Paulo Laserna Franco, para trasladarla al municipio de Bello y, sin la presencia de su progenitora, como representante legal, precipitar el reconocimiento fotográfico y su asistencia al juicio «en el que fue evidente su mentirosa, contradictoria y confusa declaración», por lo cual deviene ajustado a derecho sostener la teoría de «Los frutos del árbol ponzoñoso», sin que resulte asimilable la atenuación por descubrimiento inevitable, por cuanto la Fiscalía no pudo demostrar la licitud del reconocimiento fotográfico.

A continuación, censura un «ERROR IN PROCEDENDO», toda vez que, en el juicio oral, no se logró acreditar la participación de su asistido en los hechos básicos de la acusación, porque un riguroso análisis de los elementos presentados por la defensa, permite concluir que para la fecha y hora de la muerte violenta de Kevin Acevedo Restrepo, el procesado no se encontraba en San Pedro de los Milagros, sino en la finca El Retorno, vereda El Zancudito, municipio de Belmira, dedicado a sus actividades de agricultor y ordeñador.

Así quedó demostrado con los testimonios de descargo, parientes lejanos y compañeros de labores de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda. De otra parte, el letrado aduce que la compulsa de copias ordenada en el fallo de primera instancia contra el testigo Henry Avendaño Uribe, es infundada y sorpresiva, pues no se hizo mención de ello en el anuncio del sentido del fallo y que la credibilidad de ese declarante y de los demás, no fue impugnada por la fiscalía. Pasa a ocuparse del testimonio de Manuela Alejandra Tobón Zapata, para subrayar que mintió sobre la fecha en que conoció a la víctima en una cantina y afirmó su necesidad de trabajar en ese lugar siendo menor de edad, porque estaba embarazada y critica que no hubiese recordado la fecha de los hechos, al paso que encuentra irreal que la agresión durara de 10 a 15 minutos, como lo manifestó la declarante, quien incurrió en contradicción al expresar que el occiso se encontraba solo, porque la policía señaló como testigo presencial a la novia de éste.

Agrega que la exponente tampoco memoró la data de la entrevista, ni como se realizó el procedimiento de reconocimiento fotográfico y ante el contrainterrogatorio de la defensa, no respondió las preguntas, lo cual originó que el juez la requiriera para que no permaneciera en silencio. Con esa postura renuente a contestar, incurrió en una de las modalidades de la conducta prevista en el artículo 442 del Código Penal y, por esa razón, se solicitó al Tribunal que ordenara lo pertinente.

Más adelante, en aras de demostrar que la aludida declaración está revestida de contradicciones que le restan credibilidad a su dicho, transcribe extensos apartes del interrogatorio, para resaltar, en algunos puntos, que no dio las características reales del supuesto agresor, pues las que suministró aparecen en miles de personas, a lo que se suma que se encontraba a 30 pasos, «que fácilmente se pueden traducir a 30 metros» es decir, muy retirada del lugar donde supuestamente observó al agresor, y resulta imposible que no le haya podido ver los ojos y luego termine diciendo que «es un poquito chinito».

Insiste en que el consentimiento de la testigo se encuentra viciado de nulidad, como lo demostró la defensa, porque fue presionada por su tía Doris Muñoz Zapata y el investigador de la Sijin Paulo Laserna Franco, quienes, abusando inicialmente de su minoría de edad y de su ingenuidad, la llevaron a diferentes lugares, supuestamente a realizar reconocimientos y entrevistas que, a simple vista, son ilegales, pues la testigo no era consciente de lo que hacía, tal como se desprende de sus respuestas, las que a continuación transcribe.

Al respecto, opina el libelista que la familiar de la testigo y el investigador tenían algún tipo de interés en los hechos investigados, porque su participación fue activa dentro del proceso y coadyuvados por la Fiscalía, que no hizo una investigación contundente, encaminada al esclarecimiento de la verdad pues, según afirma más adelante, no se demostró que el autor de los hechos estuviera acompañado de otra persona.

Tras exaltar que la pesquisa se inició con el informe ejecutivo FPJ-3 del 30 de julio de 2014, suscrito por el subintendente de la Sijin, Laserna Franco, resalta algunos de sus contenidos para hacer ver que allí se habla de un testigo presencial, es decir, que se refiere a un varón. Añade que a ese informe se incorporó la entrevista de la única testigo presencial de los hechos, Catalina María García Sánchez, quien señaló como posibles autores a los sujetos que acabaron con la vida de su ex esposo, uno de ellos expendedor de narcóticos, que según la entrevistada ese había sido el móvil del homicidio, pero la funcionaria instructora nunca expidió ordenes de trabajo para investigar la posible participación de los mencionados.

Luego destaca el contenido del Informe FPJ-11, del 5 de septiembre de 2015, donde el citado investigador da cuenta de todas las actividades que realizó motu proprio, es decir, nunca existió el plan metodológico que sugirió en su primer reporte y con «este tan evidente montaje se solicitó la orden de captura» contra Avendaño Marulanda. Además, que en la audiencia de acusación no fue materia de descubrimiento probatorio el «supuesto plan metodológico», por lo cual se desconoce cómo hallaron a la testigo de cargo, o si esta se presentó espontáneamente a la Sijin.

Por todo lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de su asistido, por ausencia de los presupuestos contenidos en el canon 381 del Código del Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES 1. Bastante se ha insistido que en cualquier régimen procesal, la demanda de casación no se asemeja a un alegato de libre factura destinada a presentar un criterio de valoración alterno al del juzgador, con miras a prolongar los debates que fueron materia de controversia en las instancias.

El libelo con el cual se promueve la ruptura de la decisión judicial, debe contener un mínimo de coherencia y precisión conceptual que permita establecer, con facilidad, cuál es el error que se atribuye al sentenciador y su efecto determinante en la decisión cuestionada. Es por ello que, en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, el artículo 184 prevé como requisitos que deben ser cumplidos por el recurrente, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos, cuya formulación independiente debe guardar perfecta relación con el error denunciado, conforme lo imponen los principios de autonomía y no contradicción. Además de esos fundamentos, el libelista tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 2.

El escrito que se examina es por completo ajeno a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, porque el defensor no comprobó que el asunto requiere alcanzar alguno de tales propósitos y desatendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo invocado, por cuanto no ofrece una mínima sustentación demostrativa del desacierto que realmente pretende hacer valer. 2.1.

En el marco de un extenso alegato, colmado de ideas imprecisas y desordenadas, reprocha, al tenor de la causal tercera, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, pero en lugar de concretar, desde un comienzo, la clase de error de hecho o de derecho en que incurrió el sentenciador, se dedica a repetir los argumentos postulados en el recurso de apelación, donde no tuvieron acogida.

Es así como, de entrada, comenta que las instancias desecharon la pretensión de excluir la prueba ilegalmente obtenida y a partir de ese enunciado se da a la tarea de justificar, desde su propia óptica, las razones por las cuales el reconocimiento fotográfico realizado por la testigo de cargo no fue legalmente introducido al juicio. En ese contexto, importa recordar que la pretensión de demostrar que el juzgador valoró una prueba incorporada al juicio oral con desconocimiento de los requisitos legalmente establecidos para su validez –prueba ilegal- o apreció un elemento de juicio allegado de manera irregular, esto es, con violación de las garantías fundamentales -prueba ilícita-, se enmarca en un error de derecho por falso juicio de legalidad[footnoteRef:10], cuya ocurrencia e incidencia en la decisión deben quedar claramente acreditadas, dejando ver que el elemento cuestionado hace parte del sustrato probatorio de la sentencia recurrida, con señalamiento expreso de la formalidad omitida o la garantía fundamental afectada, y que su exclusión tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo. [10: Salvo que la ilicitud tenga origen en actos de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, caso en el cual, las incidencias son distintas y se debe acudir a la causal de nulidad.] Distinto es el proceder del censor, quien involucra distintos supuestos de ilegalidad de la prueba, los mismos que fueron desechados en las instancias, por razones que ni siquiera se tomó el trabajo de controvertir a cabalidad.

Simplemente, aduce que, una vez ocurrido el homicidio de Kevin Acevedo Restrepo, la entonces menor Manuela Alejandra Tobón Zapata fue raptada y trasladada subrepticiamente al municipio de Bello y coaccionada por su tía Doris Muñoz Zapata para la realización del reconocimiento fotográfico y, adicionalmente, que el álbum no ingresó al juicio como prueba legal, porque la Fiscalía no presentó al testigo de acreditación. No obstante, al verificar el fallo recurrido, fácil se concluye que la réplica no pasa de ser una versión distinta y opositora a lo establecido por el juez colegiado, quien no apreció alguna informalidad relevante en la práctica de la entrevista rendida por la menor, al cabo de la cual se realizó el reconocimiento fotográfico, porque no hubo coacción para adelantar tales actos investigativos, en los términos señalados por la defensa.

Sobre el particular, explicó que si bien medió la intervención de la familiar y del investigador de la Sijin Paulo Laserna Franco, ellos “simplemente le informaron de la necesidad de concurrir al reconocimiento, y según se desprende, le indicaron los riesgos de no hacerlo, pues le dijeron que el autor del homicidio la podía asesinar, por lo que era mejor que lo delatara”[footnoteRef:11]. [11: Folio 289 y vto.

Cuaderno principal. ] En complemento de lo anterior, el Ad quem no descartó que le hubieran reclamado enérgicamente a la adolescente para que declarara lo percibido y «cumpliera con su obligación ciudadana, pese a sus angustias y temores. Pero ello no tendría incidencia necesaria para hablar de un vicio del consentimiento, ni de ninguna otra irregularidad»[footnoteRef:12]. [12: Ib.] 2.2.

De otro lado, el demandante asegura que el álbum fotográfico no ingresó al proceso como prueba legal porque la Fiscalía no presentó al testigo de acreditación Paulo Laserna Franco, sino que pretendió incorporarlo de manera subrepticia a través del defensor de familia, quien no tiene esa calidad. Sin embargo, la propuesta no concuerda del todo con lo acaecido en el juicio oral, pues al revisar el audio de la sesión del 12 de julio de 2016 se verifica que, por razón del fallecimiento del citado funcionario de la Sijin con posterioridad a la entrevista y reconocimiento fotográfico realizados por la entonces menor Manuela Alejandra Tobón Zapata, la fiscalía pretendió introducir tales documentos a través del defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Bello, Antioquia, pues fue quien formuló las preguntas de la entrevista a la testigo e igualmente la acompañó, como garante, al procedimiento en cuestión, ante el investigador.

No obstante, el juez de conocimiento únicamente admitió la entrevista, no así el acta de reconocimiento porque, efectivamente, como lo aduce el recurrente, dicho defensor de familia no tiene la calidad de testigo de acreditación. 2.3 Distinto aconteció con los dos álbumes fotográficos elaborados para esa diligencia, pues estos si ingresaron a juicio a través del funcionario que los elaboró, esto es, el perito de fotografía forense, subintendente Fredy Giovany Delgado Mechán. 2.4 Aclarado lo anterior, surge incuestionable que es confusa la alegación del recurrente, quien pretende desconocer las reflexiones del juez plural, con sustento en lo expuesto por esta Corporación dentro del radicado 42184 del 15 de octubre de 2014, referidas a la posibilidad de incorporar los reconocimientos fotográficos a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica la diligencia. Al respecto, así discernió: Aquí lo verdaderamente importante, fue que la joven Manuela Alejandra Tobón, como principal fuente de información, transmitió lo percibido directamente sobre el episodio criminal, y específicamente lo relacionado con la persona que individualizó, como su perpetrador, declarando en el juicio oral, donde ratificó que se trataba del acusado y no de otra persona[footnoteRef:13]. [13: Folios 290 vto. y 291 Ib.] Así las cosas, resultan infundados los reclamos del libelista porque, como bien lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:14], el reconocimiento fotográfico puede ser introducido al debate oral a través de la persona que realiza el señalamiento, ingresando así como prueba directa y, en este caso, Manuela Alejandra Tobón Zapata acudió al juicio oral, ya mayor de edad, ratificó sus relatos y señaló la foto de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda contentiva en los álbumes debidamente incorporados, a quien identificó como el perpetrador del homicidio de Kevin Acevedo Restrepo. [14: Cfr. CSJ AP 2563-2017 (49648) y SP880-2017 (42656), entre otros.] 2.5.

En cuanto a la alegada falta de consonancia entre el sentido del fallo y la sentencia, basta señalar que ninguna irregularidad se puede predicar porque no se incluya en el anuncio de la decisión lo referente a la exclusión probatoria o la compulsa de copias contra uno de los testigos, según lo reclama el demandante, toda vez que el mismo no comporta elaborar la fundamentación jurídica y probatoria que ha de contener la sentencia, sino la garantía de dar a conocer a las partes la decisión adoptada, con una breve reseña de los aspectos señalados en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004.

Entonces, razón le asiste al Ad quem, cuando advierte que el anuncio del sentido del fallo no es el momento para desarrollar una motivación absoluta y que al funcionario judicial «le bastaría indicar que la sentencia será condenatoria o absolutoria, en relación con los cargos formulados, concretándolos a los delitos por los cuales se pidió condena, y con superficial respuesta a lo principal de los alegatos». 3.

En otro apartado del escrito, el actor abandona la réplica del falso juicio de legalidad y, abruptamente, sin ninguna demarcación, reprocha que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, al dar por sentado que no existió coacción para el reconocimiento fotográfico y que el temor exteriorizado por la declarante, traducido en llantos y marcados silencios, fue causado por la presión psicológica, derivada de revivir el cruento episodio del homicidio, lo cual no pasa de ser una opinión subjetiva. 3.1.

De admitir que se trata de otra propuesta, independiente de la que se viene analizando, lo cierto es que no demuestra, como corresponde a esa especie de yerro, cuál de los postulados de la sana crítica avasalló la colegiatura, esto es, las pautas de la lógica, la ciencia o la experiencia y, tanto menos, que por ese efecto arribó a conclusiones absurdas o arbitrarias, con capacidad de incidir en la declaración de justicia. Como si fuera poco, al avanzar en la lectura del reclamo, el actor incursiona en una mixtura argumentativa inaceptable, al sugerir que en el presente asunto no eran aplicables las excepciones a la regla de exclusión probatoria que atañen al vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable.

En lugar de elaborar una exposición clara, objetiva y concreta, acerca del desacierto que pretende hacer valer, discurre indistintamente entre los linderos del error de derecho por falso juicio de legalidad y el error de hecho por falso raciocinio y, en últimas, no se ciñe a los parámetros de demostración ampliamente decantados por la jurisprudencia para acreditar la ocurrencia de alguno de ellos, con lo cual, sus cuestionamientos no pasan de ser genéricos enunciados de los que se vale para obtener, como lo aduce en algún momento, la exclusión de la entrevista rendida por la citada testigo extensiva al reconocimiento fotográfico. 3.2.

Con ese equivocado propósito, se aparta en todo momento de los contenidos argumentativos de la sentencia recurrida y termina por desconocer el principio de corrección material, que impone elaborar las censuras en total correspondencia con la realidad procesal. Por esa razón, se debe precisar, de un lado, que la colegiatura atribuyó el temor demostrado por la testigo de cargo en el juicio oral, en virtud del llanto y algunos silencios, a la presión psicológica a la que se vio sometida al revivir aquellos episodios: […], y es que no es asunto de poca monta, la presión psicológica a la que se somete a un declarante a revivir episodios tan cruentos como es la de ver matar, con toda frialdad, a un ser humano, y aparte encontrarse la (sic) incómoda situación de evitar la impunidad de tan grave delito, diciendo lo que vio, y asumiendo los riesgos por ello, en cuanto a las represalias que podría tomar el acusado, así concretamente no lanzara contra ella amenazas; es de temer que no tenga escrúpulos en realizar similar conducta punible a la que es objeto de señalamiento[footnoteRef:15]. [15: Folio 289 vto.

Ib.] Sin demostrar que ese análisis constituye un desafuero a los parámetros de apreciación probatoria, el actor simplemente afirma que la postura renuente a contestar por parte de la testigo, es constitutiva del falso testimonio, muestra adicional de querer sobreponer sus particulares puntos de vista a los del fallador, cuyo criterio prevalece al de cualquier otro, mientras no se quebrante la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segunda instancia. De otra parte, el actor se resiste a admitir que el Tribunal descartó alguna coacción de la testigo de cargo por parte de su familiar y el funcionario investigador y desvirtuó cualquier vicio del consentimiento o alguna ilegalidad por la falta de acompañamiento de la progenitora al momento de la entrevista y el reconocimiento fotográfico.

Por eso se aventura a reclamar, de manera infundada, la aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, según la cual, la ilicitud de una de las pruebas se extiende a las demás que se deriven de ella. Además incurre en una clara petición de principio, al dar por cierto, sin estar demostrado, que en este caso se valoró una prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales y que a las derivadas de ella no aplican las excepciones a la regla de exclusión. 3.3.

En otro apartado, no obstante insistir en el desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba en la cual se ha fundado la sentencia, denuncia, en forma inconexa, la ocurrencia de un «ERROR IN PROCEDENDO», porque, según afirma, las pruebas practicadas en el juicio oral no acreditaron la participación de su asistido en los hechos básicos de la acusación. No se percata que el principio de autonomía que gobierna el recurso, obliga a que los fundamentos expuestos para cimentar la censura, correspondan a la causal de casación invocada y, en tal sentido, no puede pregonar, al amparo de la causal tercera, defectos de procedimiento que solo pueden aducirse en el marco de la causal segunda de casación. 3.4.

En la confusa temática que aborda el demandante, asegura que un riguroso análisis de las pruebas de la defensa permite concluir que para la fecha y hora de la muerte violenta de Kevin Acevedo Restrepo, su defendido no se encontraba en San Pedro de los Milagros, sino en la finca El Retorno, vereda el Zancudito, municipio de Belmira, dedicado a sus labores como agricultor y ordeñador.

Con esa argumentación no acredita yerro alguno, y reafirma su intención de sobreponerse a las valoraciones del Ad quem, quien le restó eficacia probatoria a los testimonios de la defensa porque «se contradijeron entre sí y se determinó falsedad en uno de ellos»[footnoteRef:16]. [16: Folio 294 vto. Ib.] 3.5 El censor no se esfuerza por comprobar que, realmente, los testimonios de la defensa, Alexander Avendaño Uribe, Henry Avendaño Uribe y Luis Enrique Londoño Barrientos, demuestran la presencia de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda en otro lugar, porque para ese efecto estaba en el deber de confrontar el criterio analítico del Tribunal, con fundamento en el cual concluyó que con sus dichos, ni siquiera es posible estructurar una duda razonable, pue el simple hecho de ser vecinos del predio donde el procesado ejecutaba una labor agrícola, no conduce a «tenerlo como un simple labriego incapaz de realizar conductas punibles como las achacadas, al contrastarlos con la contundente declaración de Manuela Alejandra Tobón»[footnoteRef:17]. [17: Folio 295 Ib.] Bueno es destacar, a manera de ilustración, que para el fallador, el testigo Henry Avendaño Uribe mintió en lo principal porque inicialmente dijo que al procesado lo veía todos los días o día de por medio realizando sus labores, con especial énfasis en el día y hora en que ocurrió el homicidio, pero, sin embargo, en el contrainterrogatorio se estableció que iba a la finca cada ocho días.

No obstante, lo único que cuestiona el libelista es la compulsa de copias dispuesta contra ese deponente, aspecto que no comporta error atacable en casación. 3.6 Idéntica postura subjetiva se verifica cuando se ocupa del testimonio de Manuela Alejandra Tobón Zapata, en la medida que se dedica a examinar algunas de sus respuestas, para demostrar que mintió o que no merece credibilidad, pero no comprueba cómo, en el análisis efectuado por el sentenciador, para darle credibilidad, abandonó los postulados de la sana crítica, única posibilidad de discutir, en sede de casación, la fuerza de convicción asignada a una prueba, en orden a comprobar que declaró una verdad distinta de la que revela el proceso.

En últimas, la argumentación que ensaya el actor gira sobre la misma temática expuesta en las instancias y solo revela una simple discrepancia de criterios, alejada de la realidad procesal. Mírese, a manera de ilustración, que los reclamos expuestos para demostrar que la testigo mintió o no merece credibilidad, resultaron ser para el sentenciador, inconsistencias carentes de trascendencia: i) El actor destaca que Manuela Alejandra Tobón Zapata mintió sobre la fecha en que conoció a la víctima en una cantina donde laboraba siendo menor de edad, porque estaba embarazada.

Por su parte, la colegiatura reconoció que, en efecto, aquella afirmó que tenía 18 años cuando conoció a Kevin Acevedo Restrepo, siendo que, en verdad ello ocurrió cuando todavía era menor de edad, pues contaba con 15 años; sin embargo, estimó que esa circunstancia no toca con lo que interesa para el proceso, porque, así no conociera al sujeto pasivo, «en nada cambiaría lo principal de su percepción, relacionada con que vio al acusado causarle la muerte a una persona».

A la par, el juez plural evidenció que la angustia exhibida por la declarante, al referirse a la edad en la que conoció al hoy obitado y «el contorno de sus explicaciones dan cuenta de su interés en proteger a quienes le dieron la posibilidad de laborar como mesera, por algún tiempo, en un establecimiento comercial, frente a la eventual responsabilidad por infringir normas que disciplinan el trabajo de adolescentes»[footnoteRef:18]. [18: Folio 292 vto.

Ib.] Así puntualizó que la defensa no demostró alguna razón de peso para que la exponente señalara falazmente al acusado. ii) Mientras el censor critica a la testigo porque no recordó la fecha de los hechos, el Tribunal no vio en ello una circunstancia para desconfiar de su dicho, porque «lo cierto es que coherente con su narración inicial detalló como tuvieron desarrollo; quien fue el perpetrador –a partir de algunos rasgos morfológicos-; quién fue la víctima (a la cual conocía), el sitio en que se materializaron, y hasta aproximadamente la hora en que tuvieron lugar y las características climatológicas»[footnoteRef:19]. [19: Folio 292 Ib.] Ese olvido, agregó el juzgador, solo denota espontaneidad, porque lo sospechoso sería una evocación exacta, pese al transcurso del tiempo entre lo presenciado y lo declarado en juicio. iii) El demandante encuentra irreal que la agresión mortal hubiese durado de 10 a 15 minutos, como lo señaló la declarante, en tanto que el Ad quem descartó alguna falacia porque así lo estimara, y añadió que «no se sabe de dónde saca la defensa que todas las acciones homicidas, en las que el autor tiene motocicleta, deban responder a un mismo modus operandi en el aspecto temporal de realización instantánea, cuando ello puede depender de pluralidad de circunstancias, que matizan cada caso»[footnoteRef:20]. [20: Folio 293 Ib.] En complemento recuerda que se trataba de un sector rural, donde no suele haber muchos espectadores y, en todo caso, al homicida poco le importaba ser descubierto, pues no tenía el casco puesto y, antes que huir de manera rápida, «le interesaba asegurarse del resultado mortal, por eso luego de varios disparos, se tomó el trabajo de verificarlo levantando el cuerpo del sujeto pasivo, y asestarle otro disparo»[footnoteRef:21]. [21: Ib.] iv) El actor encuentra contradictoria la manifestación de la testigo referente a que el occiso se encontraba solo, porque la policía señaló como testigo presencial a la novia de éste.

En contraste, el juez corporativo aclaró que al escuchar la declaración completa, emerge que Manuela Alejandra Tobón Zapata inicialmente vio a Kevin Acevedo Restrepo acompañado de Catalina María García pero luego, ante los disparos, ésta huyó y el intefecto quedó solo. Valga señalar que durante el juicio no se pudo escuchar el testimonio de la dama en mención pues, ante la imposibilidad de localizarla, porque nadie volvió a saber de ella, la Fiscalía se vio en la necesidad de desistir de esa prueba. v) Estima el defensor, que la exponente de cargo no dio las características reales del supuesto agresor, pues las que suministró aparecen en miles de personas.

Para el Ad quem, en cambio, la descripción del homicida, como un individuo moreno o trigueño, no deja duda que se refería al procesado, porque no solo lo señaló en los actos investigativos, sino en el juicio oral. vi) Asegura el impugnante, que si la testigo se encontraba a 30 pasos, «que fácilmente se pueden traducir a 30 metros», es decir, muy retirada del lugar donde supuestamente observó al agresor, resulta imposible que no le haya podido ver los ojos y luego resulte diciendo que «es un poquito chinito».

El fallador adujo que se trata de una afirmación especulativa de la defensa «que sin un referente objetivo, señala dificultad de la declarante para percibir el rostro del atacante». Y aunque no descartó que hubiese sido importante que la Fiscalía o el Juez hubiesen logrado más precisión al respecto, conforme al sistema métrico, «30 pasos, como quiera que se les tome, no haría inverosímil la posibilidad de observación, sin que se hubiese demostrado alguna deficiencia visual que limitara la percepción de la declarante».

Lo cierto es que retuvo en su memoria el rostro del agresor y por ello pudo señalarlo en dos oportunidades con el álbum fotográfico[footnoteRef:22]. [22: Folio 294 Ib.] vii) En cuanto al reparo consistente en que la defensa demostró que el consentimiento de la exponente se encuentra viciado de nulidad porque fue presionada por su tía Doris Muñoz Zapata y el investigador de la Sijin Paulo Laserna Franco, quienes tenían algún tipo de interés en los hechos investigados, porque su participación fue activa dentro del proceso, el Tribunal, como ya se dijo, descartó cualquier vicio del consentimiento u otra irregularidad, por supuestas amenazas o algún interés mezquino por parte de aquellos, entre otras razones, porque «la defensa no demostró qué razones podrían tener para hacer incriminar falsamente al acusado; por ejemplo, animadversión o alguna grave situación para que quisieran comprometerlo en algo que no realizó»[footnoteRef:23]. [23: Folio 289 vto.

Ib.] viii) Por último, el censor, en otra muestra de su desapego a la realidad procesal, asegura que la colegiatura no atendió a la pretensión de fijar un precedente doctrinario y jurisprudencial sobre la oportunidad procesal para solicitar la exclusión probatoria, al considerar que el A quo plasmó una postura personalísima. Al respecto, basta con decir que si la magistratura no encontró necesario «entrar en farragosas lucubraciones», dejó bien claro que el escenario natural para adelantar aquella pretensión es la audiencia preparatoria y, apoyado en jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:24], señaló que nada obsta para que en el desarrollo del juicio oral afloren circunstancias para ello. [24: Cita la decisión CSJ AP4812-2016, Rad. 47469.] La inconformidad radica en que desechó cualquier irregularidad relevante en la práctica del reconocimiento fotográfico, el que por sí solo no tiene autonomía probatoria, pues tal condición emerge cuando se «acople a la declaración debidamente practicada en el juicio oral»[footnoteRef:25]. [25: Folio 289 Cuaderno principal.] En esa comprensión, carece de objeto insistir en el mismo asunto, acudiendo a toda especie de cuestionamientos que, al igual que el anterior, fueron cabalmente dilucidados por el Ad quem, como el relativo a que la Fiscalía pretendió incorporar el álbum fotográfico a través del defensor de familia, o que el agente de la Sijin Fredy Delgado Taborda no supo cómo obtuvo su compañero la foto del indiciado, o a la ausencia de un programa metodológico.

Lo único que se propone el defensor, con esa argumentación, es desprestigiar la labor de la Fiscalía, sin evidenciar la ocurrencia de un yerro sustancial y trascendente del fallo de segunda instancia, que es, en esta sede, el objeto de cuestionamiento, y no los actos investigativos, aspecto que carece de incidencia, como bien lo precisó el Ad quem: Como ya se anticipó, tampoco tendría alguna incidencia, la acreditación del plan metodológico o las órdenes dadas para la ubicación de la persona que presenció los hechos y la elaboración del álbum fotográfico, tendiente a la materialización del plurimencionado reconocimiento, pues no sería objeto de prueba, y sobre dicho particular no cabe duda que la solicitud de exclusión debió realizarse en la audiencia preparatoria.

Pensar que los investigadores judiciales obraron omnímodamente con el fin de realizar un montaje contra una persona, para achacarle un delito tan grave, sin demostrar un motivo de gran envergadura para que procediera de esa manera, asoma, cuando menos, extravagante[footnoteRef:26]. [26: Folio 290 Ib.] 4. Todo lo anterior lleva a concluir que la censura examinada no se ciñe a los postulados que rigen la impugnación extraordinaria porque no comprende un ataque frontal a la sentencia recurrida que evidencie algún yerro de orden probatorio real y trascendente, sino una alegación de libre factura, incapaz de derruir la doble connotación de acierto y legalidad que cobija al fallo de segundo grado. 5.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:27]. [27: Radicado 42597.] 6.

No obstante, surge imperioso disponer que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, frente a la imposición de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y del derecho a la tenencia y porte de arma.

Tiene dicho la Sala[footnoteRef:28] que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. [28: Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.] Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda formulada a nombre de Héctor Rodrigo Avendaño Marulanda. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30