1229 j y p detención domiciliaria transitoria LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1408-2020 Radicación #1229/57769 Acta 142 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el representante de la Fiscalía, el apoderado judicial de las víctimas y la defensa contra la decisión de 8 de junio de 2020 proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la que concedió a ÉDISON SAN MIGUEL la detención preventiva transitoria del Decreto 546 de 2020 respecto de las medidas de aseguramiento proferidas en justicia transicional y se abstuvo de decidir en relación con los procesos adelantados contra el postulado por la justicia ordinaria.

Segunda Instancia Justicia y Paz 1229 ÉDISON SAN MIGUEL 18 EL PETICIONARIO: Se trata de ÉDISON SAN MIGUEL, nacido el 7 de abril de 1975 en el Socorro -Santander -, desmovilizado colectivamente del Bloque Central Bolívar de las AUC, postulado por el Gobierno Nacional el 19 de junio de 2014 y capturado el 26 de junio de 2012 por cuenta de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir y desaparición forzada.

Tiene dos medidas de aseguramiento en Justicia Transicional, proferidas el 7 de mayo de 2013 y el 22 de mayo de 2017. De igual forma, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga así: a) 28 años de prisión por los homicidios de Daniel Muñoz Cristancho, Marco Antonio Alba Castellanos y Mauricio Marín ocurridos en el municipio de Palma del Socorro el 28 de noviembre de 2002, pena que actualmente vigila el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas de esa ciudad. b) 33 meses y 10 días de prisión por el delito de concierto para delinquir.

LA SOLICITUD: La defensora pidió sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria transitoria en aplicación del Decreto Legislativo 546 de 2020, dado que el postulado padece diabetes nivel II y su vida corre peligro en el centro de reclusión por la posibilidad de adquirir el COVID-19. Anexó la historia clínica digitalizada.

Solicitó, igualmente, la prisión domiciliaria transitoria respecto de la pena vigilada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en la jurisdicción ordinaria, porque «quien puede lo más puede lo menos». DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: 1. El Tribunal se consideró competente para pronunciarse respecto de la solicitud por la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del procesado y la celeridad y eficiencia en la administración de justicia, atendiendo la naturaleza del asunto -libertad- y la coyuntura generada por el Covid-19.

De igual forma, porque el artículo 7º del Decreto 546 de 2020 prevé que el asunto se asignará a > y, en este evento, la actuación contra ÉDISON SAN MIGUEL se encuentra en el Tribunal en la etapa de audiencia concentrada. 2. Para la Sala de decisión, > por cuanto padece una de las enfermedades enunciadas en el Decreto 546 de 2020, el cual busca mitigar adecuada y responsablemente la escalada de contagios del COVID-19 y esa normativa es de aplicación preferente y transitoria, según establecen sus artículos 12 y 33.

A su parecer, entonces, la solución no se encuentra en las normas procesales y sustantivas penales preexistentes, sino en las expedidas para afrontar la pandemia y en los principios y garantías fundamentales vigentes. Y aunque no desconoce las restricciones para conceder el beneficio a las personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y delitos que sean consecuencia del conflicto armado, esas prohibiciones no aplican a los postulados a la Ley de Justicia y Paz porque en estas se estudian los requisitos de elegibilidad, lo cual garantiza que si se incumplen los compromisos, serán excluidos de la jurisdicción y de sus beneficios.

Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pidió a los Estados reducir la sobrepoblación carcelaria como medida de contención de la pandemia, objetivo que se logra concediendo el beneficio a los postulados a la justicia transicional que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Acudió el T ribunal, en consecuencia, a una interpretación extensiva fundada en el principio pro persona o pro homine, para >, en armonía con lo plasmado en el principio XXV de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos humanos que hacen parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscritos por el Estado colombiano. Como ÉDISON SAN MIGUEL se encuentra privado de su libertad por orden de la justicia ordinaria y de la transicional, le concedió la detención domiciliaria transitoria por el término de 6 meses por las medidas de aseguramiento impuestas en Justicia y Paz, al cabo de los cuales deberá presentarse ante la Dirección del Centro Carcelario de Bucaramanga, para continuar con el cumplimiento de la medida de aseguramiento.

No sucedió lo mismo con la medida restrictiva vigilada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, porque >, ni siquiera considerando el aforismo «quien puede lo más puede lo menos», aducido por la defensa, porque la competencia funcional impide que un despacho se adjudique la de otra jurisdicción. LAS IMPUGNACIONES: 1.

El representante de la Fiscalía pide revocar la decisión de primera instancia puesto que la gravedad de las conductas es criterio de especial importancia al momento de valorar la concesión de la prerrogativa contenida en el Decreto 546 de 2020, en la medida que los responsables de los punibles más gravosos están excluidas de tal beneficio.

Esa prohibición armoniza con la naturaleza de los punibles juzgados en Justicia y Paz, que conoce hechos atroces cometidos contra grupos de especial protección. A su parecer, entonces, el juzgador no puede hacer valoraciones o interpretaciones del contenido del decreto, ya que el mismo está revestido de presunción de legalidad y legitimidad en su aplicación. 2.

El apoderado judicial de las víctimas solicita revocar la decisión, dado que no procede la detención domiciliaria transitoria como sustitutiva de la detención preventiva en favor de ÉDISON SAN MIGUEL, pues, aunque se encuentre dentro de la población vulnerable por tener diagnosticado diabetes tipo II, está taxativamente excluido de dicho beneficio porque el inciso primero del artículo 6º del Decreto Legislativo 546 de 2020 lo prohíbe para las personas incursas, entre otros, en el delito de concierto para delinquir, que precisamente fue imputado el postulado.

Además, el inciso tercero de la misma norma excluye de esa prerrogativa a los delitos cometidos como consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo. Siendo ello así, es el mismo decreto legislativo el que establece la prohibición de conceder la detención domiciliaria transitoria a los postulados de Justicia y Paz.

De otra parte, el parágrafo 5º del artículo 6º de esa disposición establece la obligación del INPEC de adoptar las medidas necesarias para ubicar a los internos no beneficiarios de las medidas del Decreto 546 en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio. 3. La defensora pide revocar la negativa de conceder la prisión domiciliaria transitoria por el delito que vigila el juzgado de ejecución de penas porque la Ley 975 de 2005 le otorga competencia al Tribunal para adoptar esa determinación, en la medida que en la justicia transicional se acumulan las sentencias emitidas por la justicia ordinaria respecto de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado e, incluso, se suspenden las sentencias allí proferidas, por manera que también puede conceder el beneficio solicitado.

Con mayor razón, cuando la detención domiciliaria transitoria concedida por el Tribunal no salvaguarda los derechos a la salud y a la vida de ÉDISON SAN MIGUEL porque no puede salir de la cárcel y está en alto riesgo de contagiarse de COVID-19, por padecer diabetes nivel II. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con los artículos 26 de la Ley 975 de 2005 y 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la que sustituyó la detención preventiva en establecimiento carcelario que pesaba contra ÉDISON SAN MIGUEL, por la detención domiciliaria transitoria establecida en el Decreto 546 de 2020, al considerar, en aplicación del principio pro homine, que también es destinatario de ese beneficio porque hace parte el grupo poblacional de mayor riesgo de contagio del COVID 19.

En contraposición, la Fiscalía y el representante de víctimas consideran que, por expresa prohibición del artículo 6º de esa normativa, el postulado está excluido de ese beneficio en la medida que los delitos por los que se le investiga y juzga son de extrema gravedad y fueron cometidos durante y con ocasión del conflicto armado. 2. Mediante el Decreto 546 de 2020 el Gobierno Nacional adoptó medidas sanitarias tendientes a la protección de la población carcelaria vulnerable frente al COVID-19 y se ocupó de establecer mecanismos para combatir el hacinamiento carcelario, así como para prevenir y mitigar la propagación de la pandemia.

Dentro de esas acciones, implementó y reglamentó la concesión de la detención y de la prisión domiciliarias transitorias por el término de 6 meses, para los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad. Con todo, el artículo 6° excluyó de ese beneficio, en atención a su gravedad, a los humanidad, crímenes guerra y los delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán conforme a disposiciones vigentes en materia justicia transicional aplicables en cada caso>>.

Siendo ello así, el Tribunal desatendió el claro mandato normativo que rechaza la posibilidad de sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario o penitenciario por la detención transitoria en el lugar de residencia, respecto de los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y, en general, a los delitos cometidos con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Y aunque el artículo 2º del Decreto 546 de 2020 establece que procederá la detención o la prisión domiciliaria transitoria, cuando el recluido carcelariamente padezca >, entre otras enfermedades que según la Organización Mundial de la Salud generan mayor riesgo de contraer el Covid-19, la concesión del beneficio no es automática sino que está supeditada a la constatación de que el peticionario no se halle incurso en ninguna de las exclusiones del artículo 6º del decreto legislativo y, en el evento de aducirse grave enfermedad, que se corrobore su existencia mediante la historia clínica y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca el interno o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario.

A partir de las anteriores precisiones resulta claro que ÉDISON SAN MIGUEL no es destinatario del beneficio de las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias en el lugar de su residencia, por estar excluidos expresamente los crímenes de lesa humanidad y de guerra, así como los delitos cometidos como consecuencia del conflicto armado o con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, como ocurre en este caso donde los hechos atribuidos en Justicia y Paz al postulado fueron realizados durante y con ocasión de su pertenencia al Bloque Central Bolívar de la AUC.

Además, no se acreditó ni se tiene noticia de que en la Cárcel Nacional Modelo de Bucaramanga, lugar de reclusión de ÉDISON SAN MIGUEL, se haya presentado algún caso de contaminación por COVID-19 en internos o miembros del personal de custodia y que compartan con él patio o celda. Adicionalmente, por estar postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, de acuerdo con el artículo 3A de la Ley 65 de 1993 -Estatuto Penitenciario y Carcelario-, JIMÉNEZ ORTÍZ cuenta con condiciones especiales de reclusión en patios diseñados para los desmovilizados, lo que evita las condiciones de hacinamiento que pueda padecer en otros patios del establecimiento carcelario y penitenciario. 3.

El Tribunal utilizó el principio pro homine y la regla XXV de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas, para extender el beneficio de la detención domiciliaria transitoria al peticionario. Sin embargo, el único mecanismo que le permitía apartarse del contenido normativo del artículo 6º del D e c r e t o 5 4 6 d e 2 0 2 0, e r a l a e x c e p c i ó n d e inconstitucionalidad porque el citado principio es insuficiente para desconocer una norma cobijada con la presunción de legalidad propia de toda norma expedida por las autoridades legalmente constituidas.

Recuérdese que el principio pro homine es una regla her menéutica para los eventos en que hay dos interpretaciones posibles, caso en el cual debe preferirse la más favorable a la persona. Pero en este evento no existen dos exégesis en disputa, dada la claridad con la que el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 excluye los delitos que enuncia. La Corte Constitucional ha señalado sobre este principio que persona” impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional >>.

(C-438-13). De esta manera, el medio idóneo para apartarse de un contenido normativo contrario a la Constitución no es la interpretación pro homine, como equivocadamente consideró el Tribunal, sino la excepción de inconstitucionalidad, por ser una herramienta de control difuso que permite a cualquier juez de la República inaplicar una norma manifiestamente incompatible con la Constitución a efectos de mantener su integridad, siempre que la Corte Constitucional no haya realizado el juicio correspondiente, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que procede, entre otros, contra los decretos legislativos.

En el evento bajo examen, dicho sistema de control constitucional resulta improcedente porque no existe una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, puesto que el régimen de exclusiones establecido en esa disposición no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental.

Por el contrario, se ajusta a las razones de política criminal que buscan armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del COVID-19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, orden económico y social, así como con los derechos de las víctimas de los delitos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, de extremada gravedad, por manera que no contradicen manifiestamente normas constitucionales y, por ello, no procede la excepción de inconstitucionalidad en este caso.

(CSJ AP1073 del 3 de junio 2020). Con mayor razón, cuando el decreto legislativo establece la obligación de las autoridades carcelarias y penitenciarias de adoptar medidas idóneas para ubicar a los internos que no son beneficiarios de la prisión o detención domiciliaria transitorias en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, negará el otorgamiento de la detención domiciliaria transitoria. En igual forma, se exhorta a la Dirección de la Cárcel Nacional Modelo de Bucaramanga y al director del INPEC, para que cumpla con la medida de ubicación especial de que trata el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, teniendo en cuenta el riesgo de salud del postulado, dada la enfermedad que padece. 4.

Por su parte, la defensora de ÉDISON SAN MIGUEL pide revocar la negativa del Tribunal de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria transitoria solicitada respecto de la sentencia de condena vigilada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, bajo el argumento de que la Ley 975 de 2005 le otorga competencia para decidir sobre los fallos proferidos por la justicia ordinaria en relación con hechos delictivos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado.

Pues bien, la sustitución de la prisión en centro penitenciario por la prisión domiciliaria transitoria fue regulada en el artículo 8º del Decreto 546 de 2020 y allí se atribuyó la competencia para decidir al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en los eventos en que la condena se encuentra en firme y al juez de conocimiento o al de segunda instancia, cuando no ha cobrado ejecutoria.

Siendo ello así, quien debe resolver la solicitud de la defensa sobre la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro de reclusión por la prisión domiciliaria transitoria es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, porque es la autoridad designada por la ley para resolver ese tipo de peticiones.

Lo anterior, además, porque, contrario a lo sostenido por la defensa, la Ley 975 de 2005 no autoriza a los magistrados de Justicia y Paz a asumir competencias expresamente atribuidas a otras autoridades, pues aunque en trámite transicional es posible acumular > -artículo 20- y suspender en forma condicional la ejecución de la pena impuesta en la justicia ordinaria -artículo 18B-, ello ocurre cuando se han agotados los procedimientos específicos y reglados previstos en esa normatividad para obtener esas determinaciones.

En otras palabras, ese tipo de decisiones demandan la realización de audiencias en las que el peticionario y las partes se pronuncien sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la necesidad de acumular los procesos, momento a partir del cual el magistrado podrá ordenar la acumulación o suspensión de la pena, según sea el caso, siempre que pueda inferir razonablemente >.

La jurisdicción transicional no está habilitada, en consecuencia, para asumir la competencia asignada a otras autoridades ni siquiera porque un peticionario afirme que el delito se cometió durante y con ocasión del conflicto armado, pues en este evento el interesado deberá agotar los trámites y procedimientos de orden legal para incorporar el proceso al proceso de Justicia y Paz.

En suma, no asiste razón a la defensora impugnante al cuestionar la negativa del Tribunal de pronunciarse sobre la sustitución de la pena privativa de la libertad en centro de reclusión que pesa en contra de ÉDISON SAN MIGUEL. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Revocar el auto de 8 de junio de 2020 proferido por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar negar la detención domiciliaria transitoria, por las razones contenidas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Exhortar a la Dirección de la Cárcel Nacional Modelo de Bucaramanga y al director del INPEC, para que cumpla con la medida de ubicación especial de que trata el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, teniendo en cuenta el riesgo de salud del procesado.

Tercero. Confirmar decisión del Tribunal de abstenerse de decidir la solicitud de sustitución de la pena privativa de la libertad en centro de reclusión que pesa en contra de ÉDISON SAN MIGUEL. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSÈ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER SALVO VOTO LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria