Segunda Instancia N° 61123 CUI No. 19001600060120190239601 Carlos Augusto Garzón Ortíz FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP140-2022 Radicación Nº 61123 Aprobado acta Nº 89 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la defensa en contra de la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el curso de la audiencia de juicio oral realizada el 14 de febrero del año en curso, en el proceso que se sigue a CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, por el delito de prevaricato por omisión, que negó la exclusión de las pruebas documentales decretadas a favor de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Según la acusación, CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de la Vega (Cauca), durante el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 2008 y 12 de abril de 2010, omitió actos propios de sus funciones, al no realizar actuación investigativa y/o programa metodológico, para el esclarecimiento de los hechos e individualización de los autores y participes, en treinta y cuatro (34) indagaciones o noticias criminales que le fueron repartidas[footnoteRef:1], como se lo imponían los artículos 250 de la Constitución Nacional, 24, 113, 114 numeral 1º, 200 incisos 1º y 2º, 205 inciso 3º y 4º y 207 de la Ley 906 de 2004. [1: Los Códigos Únicos de Investigación de las actuaciones procesales son los siguientes: 1.193976000624201080015; 2. 193976000624200980018; 3.193976000624201080019; 4. 193976000624200980042; 5. 193976000624201080016; 6. 193976000624201080014; 7. 193976000624200980044; 8. 190016107397201080294; 9. 193976000624200980065; 10. 193976000624200980066; 11. 19397600062420108002; 12. 193976000624201080009; 13. 193976000624200980050; 14. 193976000624200980062; 15. 193976000624200980039; 16. 193976000624200980052; 17. 193976000624200980059; 18. 193976000624200980060; 19. 193976107377201080000: 20. 193976000624201080028: 21: 193976107397201080002; 22. 193976107377201080005; 23. 193976107377201080010; 24. 193976000624201080029; 25. 193976000624201080022; 26. 193976000624201080002; 27. 193976000624200980055; 28. 193976000624200980030; 29. 19397600062420098003; 30. 193976000624200980064; 31. 193976100624200780006; 32. 193976000624200780022: 33. 193976000624201080026; y 34. 193976107377201080001.] 2.

Procesales. 2.1. En razón del precitado acontecer, el 29 de julio de 2019, ante el Juez 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Timbío (Cauca), un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, como presunto autor del delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo y sucesivo ( 34 conductas punibles, algunas de ellas agravadas), artículos 414 y 415[footnoteRef:2] del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 890 de 2004.

No hubo allanamiento a cargos[footnoteRef:3]. [2: Cuatro (4) de las indagaciones preliminares se adelantaban por el delito de homicidio y una (1) por narcotráfico. ] [3: Fls. 8-9 C.O. 1.] 2.2. El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal Superior de Popayán, el 25 de octubre de 2019, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica[footnoteRef:4], el cual fue formalizado el 5 de febrero de 2020, en audiencia oficiada en la Sala Penal de dicha Corporación[footnoteRef:5]. [4: Fls. 28 y ss.

C.1.] [5: Fl. 75 y ss. Ib.] 2.3. El 19 de abril de 2021, se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que se verificó el descubrimiento probatorio y se enunciaron las pruebas que se pretendían hacer valer en juicio. El 17 de junio del mismo año, se expusieron las estipulaciones; el acusado manifestó no aceptar los cargos y Fiscalía y Defensa realizaron las solicitudes probatorias, para finalmente pronunciarse sobre la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de medios de conocimiento.

Revisado el audio contentivo de la audiencia preparatoria, la Defensa no solicitó la exclusión de ninguno de los elementos materiales requeridos por el Delegado Fiscal; tan solo pidió la inadmisión de algunas pruebas documentales[footnoteRef:6]. [6: La defensa concretamente pidió inadmitir las pruebas documentales referidas a las indagaciones preliminaries relacionadas con los delitos de homicidio y narcotráfico, pues no eran de competecia del Fiscal acusado.] 2.4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el 30 de agosto de 2021, decretó la totalidad de las pruebas documentales y testimoniales requeridas por la Fiscalía, así como la mayoría de las pedidas por la defensa; salvo las referidas a las vacaciones del acusado y el listado de los procesos archivados en el despacho a su cargo. 2.5. Contra la precitada decisión, ninguna de las partes e intervinientes interpuso recursos. 2.6.

El 14 de febrero de 2022, se instaló la audiencia de juicio oral y público, oportunidad en la que, culminada la presentación de la teoría del caso por parte del Delegado Fiscal, la Defensa solicitó del Tribunal la exclusión de todas y cada una de las pruebas documentales decretadas a favor del ente investigador. En sustento señaló que, los elementos materiales y evidencia física (no señaló cuales) son ilegales, en tanto, no fueron recolectados dentro de la presente investigación, CUI 19001600061 201902396.

En ese contexto, aseguró que, los programas metodológicos expedidos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y en los que dispuso la realización de las actividades investigativas a través de las cuales la Policía Judicial recolectó los documentos decretados como prueba, fueron emitidos en actuación procesal diferente, esto es, en el CUI 19001600061 201000301.

Proceso del que no se tiene conocimiento, pues no se descubrió elemento alguno que permita establecer su origen. Agregó que, los citados medios de conocimiento son pruebas trasladadas, lo cual, vulnera el debido proceso probatorio, especialmente si se desconoce todo lo atinente a la c adena de custodia, encaminada a asegurar y demostrar la autenticidad, integridad, confiabilidad e inalterabilidad de los mismos. 2.7.

Pretensión a la que se opuso el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, al considerar no solo que era una petición extemporánea, pues ello debió solicitarse en la audiencia preparatoria; sino, por cuanto no es cierto que los documentos se recolectaron en otra actuación. La Defensa desconoce que la presente investigación es consecuencia de una ruptura de la unidad procesal dispuesta dentro del proceso matriz, esto es, el identificado con el No. 19001600061 201000301. 2.8.

En similares condiciones se pronunció el representante del Ministerio Público, agregando que la petición de exclusión es improcedente, ya que la defensa no demostró en qué consistió la ilegalidad de la prueba, es más, ni siquiera la mencionó. 2.9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán decidió desfavorablemente la solicitud, al estimar que, si bien pudo existir un error en la recolección de los elementos materiales probatorios, dicha irregularidad no tenía la trascendencia suficiente para ordenar la exclusión de los medios de prueba.

Además, la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no originaba la nulidad de lo actuado, ya que esto era un problema de asignación de mérito suasorio al elemento; por tanto, lo procedente era continuar con el juicio oral y público. 2.10. Inconforme con dicha decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. DE LA APELACIÓN La Defensa solicitó revocar la decisión del Tribunal, para que, en su lugar, se excluya de la actuación la totalidad de las pruebas documentales decretadas a favor de la Fiscalía General de la Nación, ante su evidente ilegalidad; pues, es en este proceso y no en otro, donde se debieron expedir las órdenes a policía judicial y/o programas metodológicos disponiendo recolectar los elementos materiales probatorios y evidencia física que se pretende hacer valer en el juicio.

Reitera que, todos y cada uno de los elementos materiales de prueba y evidencia física fueron recogidos en otra investigación; por ende, se pretende introducir pruebas trasladadas, medios de conocimiento que, están prohibidos en la Ley 906 de 2004. Vuelve a asegurar que, la Fiscalía Delegada en ningún momento aclaró cuál es el origen del proceso, o dónde se recolectaron los medios de conocimiento y evidencia física.

Por ende, no puede afirmarse que la petición de exclusión se fundamentó en el desconocimiento de la actuación por parte de la Defensa. Insistió en destacar que, en este caso, no se descubrieron los procedimientos referidos a la cadena de custodia; por tanto, no hay seguridad frente a la autenticidad, integridad, confiabilidad e inalterabilidad de los elementos de prueba; máxime, cuando lo que se le reveló por parte de la Fiscalía fueron fotocopias de unos documentos, de los cuales, se desconoce su origen.

Corolario de lo anterior, reiteró la solicitud de revocatoria de la decisión impugnada, para que, en su lugar, se excluyan del debate probatorio todas las pruebas documentales decretadas a favor del Delegado Fiscal y, que se pretenden introducir en juicio. DE LOS NO RECURRENTES 1. El Fiscal Delegado solicitó confirmar la decisión impugnada, pues, en ningún momento se ha transgredido el debido proceso probatorio.

La Defensa no ha entendido, que la presente actuación se originó de una ruptura procesal dispuesta en el proceso matriz, actuación en la que se había decretado recolectar todos los elementos materiales y evidencia física que se está solicitando excluir; solo que al considerarse que, algunas de las conductas punibles por las que había sido denunciado el aquí acusado, eran atípicas, se ordenó el archivo; no obstante, se dispuso continuar con la investigación respecto de las que hoy son objeto de acusación. Por tanto, no es válido afirmar que estos medios de conocimiento han sido recolectados en otra investigación. Reitera que, al haberse decretado una ruptura procesal y ordenarse continuar con la investigación respecto de los casos que no eran atípicos, necesariamente, pues así lo disponen las directrices de la Fiscalía, se debía dar un nuevo código único de investigación a esa actuación procesal.

No desconoce que algunos de los elementos materiales que se pidieron y fueron decretados como prueba documental para incorporar en juicio son fotocopias, pero ello en manera alguna significa que no se tenga conocimiento de dónde provienen o por quién fueron recolectados. Además, desconoce la defensa, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en materia de documentos públicos, no se requiere para su introducción que sean los originales.

Precisó que la Fiscalía no está en la obligación de descubrir actuaciones procesales, más exactamente, la orden de archivo donde se dispuso continuar con la investigación en contra del acusado, pues lo que ordenó el legislador, fue descubrir elementos cognoscitivos, lo cual cumplió a cabalidad. Finalmente, reiteró que la solicitud de la defensa es extemporánea, pues la exclusión de elementos materiales de prueba debe discutirse en la audiencia preparatoria.

Situación que en el presente caso no ocurrió y por el contrario, manifestó conformidad, en tanto, no interpuso recurso alguno. 2. La Representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión del A quo, pues, como bien lo señaló el Tribunal, no hay prueba ilegal que excluir, máxime cuando la Defensa ni siquiera explicó por qué era ilegal, cuál fue el trámite que se desconoció, qué normas se vulneraron y qué orden no fue impartida. 3.

En similares condiciones se pronunció la apoderada de víctimas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala de Casación Penal resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que despachó desfavorablemente la solicitud de “ exclusión” de los elementos materiales probatorios y evidencia física decretados como documentos a favor de la Fiscalía General de la Nación, si no fuera porque se advierte, por la naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia. 2.

Trámite sobre exclusión de evidencia. En la sistemática penal acusatoria se ha establecido que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias. Es en esta oportunidad procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión. En efecto, al analizar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 36562, la Sala precisó: (…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro …[footnoteRef:7].

(Destaca la Sala). [7: CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562.] Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó: (…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

(Negrilla ajena al texto original). En línea con lo anterior, en pronunciamientos CSJ AP, 8 de mayo de 2014, rad. 43.481 y CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, reiterado en providencia CS, AP, 12 ag. 2020, rad. 56916, la Sala precisó: “(…) la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos.

Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Corte).

En ese contexto, las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse en la audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:8] o las vicisitudes de la prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento ya esté superada cualquier discusión en torno de su práctica. [8: INICIO DEL DESCUBRIMIENTO.

Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento. […] Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.] 3.

Decisiones adoptadas en audiencia de juicio oral. Órdenes. No susceptibles de recurso El artículo 161 del Código de Procedimiento Penal clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden. De esta manera, son: Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…). En consecuencia, es inherente a la sistemática procesal actual, dentro del marco del sistema acusatorio en que se inspira, que el mismo se desarrolle a través de audiencias públicas, en decurso de las cuales el funcionario judicial enfrenta la necesidad de adoptar diversas determinaciones, mismas que se expresan como ya se observó, en una variable gama de decisiones dependiendo del sentido y alcance propio de cada una, así como la oportunidad y ámbito en que le corresponde hacerlo.

Así, podrá emitir: (i) órdenes, para dar curso al trámite procesal, evitando su entorpecimiento. (ii) Autos interlocutorios para decidir asuntos sustanciales que interesan al proceso. Y (iii) sentencias para resolver el conflicto sometido a su consideración. Por ende, no todas las formas de expresión del juez son iguales en cuanto a los fines, requisitos, asuntos que resuelven y recursos de los que son susceptibles.

Para lo que interesa en este asunto, la Corte ha sostenido en forma pacífica que en la etapa de juzgamiento, las decisiones adoptadas en materia probatoria por el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de órdenes. En consecuencia, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento. En efecto, sobre la impugnabilidad de las determinaciones adoptadas en audiencia de juicio oral, la Corte en providencias CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43.481;

CSJ AP, 19 ago. 2015, rad. 44.559, reiterada en decisión CSJ AP 12 ag. 2020, rad. 56916, señaló: Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176).

(…). Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles del recurso de apelación. De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia. Así mismo, en pronunciamiento, CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, aclaró: La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones que se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general, son órdenes a través de las cuales lo que se pretende es garantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que el trámite procesal se entorpezca.

(…) Precisamente, por su carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenes son de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno. Bajo esa consideración, al decidir el asunto particular (exclusión de un medio de prueba), argumentó: Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido proceso.

Ninguna de ellas admite recursos, no solo por su naturaleza jurídica (órdenes), sino además porque ello haría inoperantes los principios de concentración e inmediación. (Negrilla propia de la Sala). Corolario de lo anterior es afirmar, que esta Corporación en forma pacífica ha venido sosteniendo que las decisiones que en materia probatoria adopte el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por vía de principio, tienen el carácter de órdenes al tenor de lo reglado en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004; por tanto, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento. 4.

Caso concreto. 4.1. En los supuestos de este proceso, se observa que en la sesión de audiencia preparatoria realizada el 17 de junio de 2021, el Delegado Fiscal expuso con claridad y precisión la pertinencia de los medios de convicción que aspiraba le fueran decretados; luego, se concedió la oportunidad a la Defensa para que solicitara la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de tales elementos materiales y evidencia física, sin presentar reparo alguno en cuanto al tema que es hoy objeto de controversia; pues, tan solo pidió la inadmisión de los elementos materiales referidos a las indagaciones preliminares relacionadas con los delitos de homicidio y narcotráfico; en tanto, al no ser de competencia del Fiscal acusado, resultaban impertinentes.

En respuesta, en la sesión del 30 de agosto de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, decretó la totalidad de las pruebas documentales y testimoniales requeridas por Fiscalía, sin que la Defensa mostrara inconformidad, agotándose de esta forma esta fase procesal. Ahora, instalado el juicio oral, la Defensa previo a presentar su teoría del caso, pidió la « exclusión » de la prueba documental formulada por la fiscalía, « por ilegalidad », ante la falta de conocimiento en la forma cómo fue obtenida, pues, las órdenes que emitieron en tal sentido fueron expedidas en otra actuación procesal, de la que dijo, desconocer su origen.

El Tribunal, luego de correr traslado a las partes y escuchar las intervenciones del Fiscal, Ministerio Público y apoderada de Víctimas, indicó que si bien, podía existir irregularidad en la forma en que se recolectaron los elementos materiales, ese error no tenía la trascendencia necesaria para excluirlos del diligenciamiento, especialmente, cuando los problemas de cadena de custodia tenían que ver con el mérito suasorio que se les podría otorgar, más no con legalidad de la prueba, por tanto, procedente era continuar con el juicio oral y público.

Decisión contra la cual la defensa mostró inconformidad, al insistir en que, todos y cada uno de los elementos materiales de prueba y evidencia física fueron recogidos en otra investigación, de la que se desconoce su origen; por ende, se pretende introducir pruebas trasladadas, medios de conocimiento que, están prohibidos en la Ley 906 de 2004.

De modo que, permitir incorporar los documentos aducidos por la Fiscalía conllevaría una violación flagrante al debido proceso, pues se estaría incorporando una prueba ilegal. 4.2. De este recuento procesal, surge claro que la decisión adoptada el 14 de febrero del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, atinente a « negar la exclusión» de los elementos materiales y evidencia física solicitados y decretados a favor de la Fiscalía como prueba documental en la audiencia preparatoria, constituye una orden no susceptible de recurso alguno, pues tan solo se dispuso la continuación del juicio oral y público al no existir irregularidad sustancial alguna en el decreto de las pruebas; especialmente cuando los problemas de cadena de custodia tenían que ver con el mérito suasorio que se les otorgaba.

Por ende, resultaba improcedente que en el marco de esa diligencia, dicha Corporación permitiera la impugnación. Reitera la Sala que, las decisiones de impulso procesal que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia de juicio oral, no pueden ser objeto de recursos, ya que como quedó expuesto en acápite anterior, la audiencia preparatoria es el escenario natural para tratar los aspectos probatorios como los que han suscitado controversia en la instancia. Ello, con miras a que el juicio se surta con estricto apego a la dinámica propia del sistema penal acusatorio.

Esto es: inmediación, concentración y celeridad. Recuérdese que la Defensa, tuvo la oportunidad de solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión de las pruebas, sin embargo, guardó silencio; en consecuencia, improcedente resultaba la pretensión de retomar una situación ya superada, y de la cual incluso tenía conocimiento desde el mismo momento en que le fueron descubiertos los elementos materiales probatorios y evidencia física. 4.3.

Y no podría considerarse, como lo señala la defensa, que al tratarse de una solicitud de «exclusión de medios probatorios», ésta puede invocarse en el juicio, y su resolución negativa sería objeto de recursos; pues, de acuerdo con el criterio actualmente imperante de la Sala[footnoteRef:9], el recurso de apelación en materia de pruebas solo procede contra las providencias que impiden la efectiva práctica o incorporación del medio de convicción. [9: En este sentido, CSJ AP 3805-2015 Rad 46262 8 Jul 2015, CSJ AP4812-2016 Rad 47469 27 Jul 2016;

CJS AP2538-2021 Rad. 58882.] Tratándose de la decisión que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, el Código de Procedimiento Penal diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquél que la niega. De este modo, contra el primero solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido por el citado canon 176.

En tanto contra aquél que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 359, en concordancia con el numeral 4º del artículo 177 ibídem. Luego entonces, concluye la Corte, contra aquella decisión que admite el decreto de pruebas, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de legitimidad en la causa para atacarla.

De otra parte, es claro que no, se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio por supuesta violación de derechos fundamentales, hipótesis en la cual si sería viable el recurso de apelación. El concepto de ilegalidad se refiere al desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso y, la ilicitud por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad[footnoteRef:10]. [10: El concepto de ilegalidad se refiere al desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso y, la ilicitud por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad.

CSJ AP 5468 de 17 nov. 2021, rad. 60130. ] En ese orden de ideas, como la solicitud de exclusión no se soportó en la presunta ilicitud de los elementos materiales probatorios, sino en la supuesta ilegalidad de los mismos, se concluye que en el presente asunto se carece de autorización legal para interponer, y de contera resolver, el recurso de alzada propuesto por la defensa en relación con los medios de prueba que fueron admitidos en la audiencia preparatoria.

Lo anterior, no significa desde luego, que hayan precluido todas las oportunidades para controvertir las pruebas. Dada la etapa en que se encuentra la presente actuación, es claro que se tiene la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción a través de los mecanismos procesales disponibles, tales como el contrainterrogatorio. Así mismo, cuenta con los alegatos de conclusión para argumentar la forma cómo debe valorarse esa prueba.

Y, adicional a ello, se encuentra facultado para interponer recursos ordinarios y extraordinarios contra la sentencia, si a ello hubiere lugar. 4.4. En síntesis, como se trata de un recurso improcedente, la Corte se abstendrá de resolverlo. Por ende, la actuación será devuelta a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para que se continúe el juicio oral con el trámite que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la providencia del 14 de febrero de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que negó la solicitud de « exclusión» de las pruebas documentales solicitadas y decretadas a favor de la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia preparatoria. 2.

Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22