Casación N° 43557 guillermo enrique hoenisberg bornacelly DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP140-2021 Radicado N° 43557. Acta 14. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de impugnación especial formulada por GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, en relación con la sentencia condenatoria proferida el 2 de diciembre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.

ANTECEDENTES 1. En sentencia de 30 de septiembre de 2011, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla, entre otras determinaciones, absolvió a GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, y otros procesados más, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al tiempo que decidió condenarlo por el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

En contra de lo decidido interpusieron recurso de apelación el fiscal, el Ministerio Público, los defensores de algunos de los procesados y uno de los acusados. 3. En consecuencia, con fecha del 2 de diciembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, examinó lo discutido y revocó algunas de las decisiones del juzgado de primer grado, particularmente, la que condujo a absolver a HOENIGSBERG BORNACELLY por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. 3.1.

Lo resuelto obligó a redosificar o imponer efectiva sanción penal. Por virtud de ello, el Tribunal impuso pena de 120 meses de prisión y multa en cuantía de $1.112.238.260, en contra de GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY a título de coautor de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 4.

El defensor del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, por tal motivo, esta Corporación mediante auto de 9 de julio de 2014 -CSJ AP3372-2014-, en lo que corresponde a HOENIGSBERG BORNACELLY, y otros acusados, inadmitió la demanda casacional. 5. Mediante correo electrónico allegado a la Secretaría de la Sala el 20 de septiembre de 2020, el sentenciado HOENIGSBERG BORNACELLY presentó memorial en el que solicita la concesión de la impugnación especial, con fundamento en el auto AP2118-2020, Sept. 3 de 2020, Rad. 34017, emanado de esta colegiatura, a partir del cual se otorga la mencionada prerrogativa en este tipo de actuaciones, ello por cuanto, en lo que corresponde al factor temporal, la primera condena emitida en su contra por el juez colegiado el 2 de diciembre de 2013, cobró ejecutoria el 9 de julio de 2014, data en que la Corte inadmitió la demanda casacional presentada a su nombre.

CONSIDERACIONES 1. La Corte en la decisión CSJ AP2118-2020, Rad. 34017, desarrolló con amplitud el contenido de la sentencia CC SU-146 de 2020, mediante la cual la Corte Constitucional amparó al ex ministro Andrés Felipe Arias Leiva el derecho a impugnar la sentencia condenatoria emitida por esta Corporación, y en virtud del principio de igualdad hizo extensiva esa garantía a: (i) los aforados constitucionales condenados entre el 30 de enero de 2014 y el 17 de enero de 2018;

(ii) todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación; y (iii) a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez, en sede de segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: «a) Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena.

La no interposición por parte del procesado del recurso de casación, en ese momento el medio de impugnación dispuesto por la ley contra la primera condena dictada en segunda instancia, traduce conformidad con la decisión y, en esos casos, es improcedente la impugnación aquí autorizada. b) Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis el ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda.

La persona condenada en segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c) Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación». 2.

Dicho esto, se tiene que la solicitud del procesado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY no se acopla al límite temporal a fin de materializar el derecho reclamado, pues, se itera, se determinó el 30 de enero de 2014, fecha que corresponde a aquella en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió sentencia en el caso Liakat Ali Alibux. 2.1.

Como se anotó en precedencia, la primera sentencia condenatoria emitida en contra HOENIGSBERG BORNACELLY, por la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, se emitió el 2 de diciembre de 2013, que corresponde a una fecha anterior al 30 de enero de 2014, data última que, conforme lo precisó la Sala y refuta la apreciación del solicitante, « marca el hito cronológico desde el cual la garantía de doble conformidad es exigible con independencia de la fecha en que el fallo adquiere ejecutoria.» (Énfasis fuera de texto)[footnoteRef:1]. [1: CSJ, AP 3535-2020, dic. 2 de 2020, Rad. 41427.] 3.

Bastan las anteriores consideraciones para no acceder a la pretensión elevada por el sentenciado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, como quiera que no se supera el requisito eminentemente objetivo que permite acceder al estudio de fondo de su situación penal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - NO CONCEDER al condenado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 2 de diciembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria Radicado: 43.557 Procesado: Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly Delito: Celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otro.

Providencia del 27 de enero de 2021. Acta 14. Salvamento de Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Tema. Doble conformidad judicial de la primera condena Las razones por las cuales salvo el voto en el radicado 34017 son las mismas por las que ahora lo hago, motivo por el cual me remito a los argumentos que expresé en dicho salvamento, complementado con los demás que en la misma materia he presentado con anterioridad.

Agrego, además, que la fecha determinante para decidir si hay lugar a la doble conformidad no es la fecha de proferimiento de la sentencia en cualquiera de las instancias, sino la fecha de ejecutoria material que haga tránsito a cosa juzgada en el proceso y esta situación no se habría producido en este caso para enero de 2014. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Fecha ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO CSJ AP140-2021, rad. 43557 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo el voto en esta ocasión porque, en mi criterio, sí había lugar a conceder a Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly el derecho a impugnar la primera condena emitida en su contra por el Tribunal Superior de Barranquilla.

A las razones plasmadas en el salvamento de voto, dentro del radicado 43.036 me remito: La Sala, en una decisión visiblemente garantista, apoyada en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional CC. SU-146/20, emitió el auto CSJ AP 2118-2020, rad. 34017, en el cual habilitó la impugnación de la primera condena siempre que en el caso concreto se cumplieran ciertas condiciones.

Fue así como, en la aludida providencia, sostuvo: El estándar de protección del derecho a impugnar la sentencia condenatoria contra aforados constitucionales condenados en procesos de única instancia, anteriores por supuesto al Acto Legislativo 01 de 2108, resulta exigible para el Tribunal constitucional desde el 30 de enero de 2014. En esta fecha la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, dictaminó que esa nación le violó al demandante, ex ministro de ese país condenado en única instancia por la Corte Suprema de Surinam, el derecho a impugnar ante un superior funcional la primera condena dictada en su contra.

(…) Para el 30 de enero de 2014, lo dijo sin reserva o duda la Corte Constitucional, “existía certeza en el sistema convencional que, en garantía del derecho previsto en el artículo 8.2.h., los aforados constitucionales, juzgados por las máximas instancias de sus países, tenían derecho a que otro juez valorara amplia e integralmente su fallo”.

La expedición de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Liakat Ali Alibux, por lo tanto, “constituye un referente imprescindible”. Primero por el papel fundamental que ha jugado para esclarecer el alcance del derecho a impugnar de los aforados constitucionales. Segundo porque contiene un pronunciamiento expreso sobre el caso de un funcionario juzgado en única instancia en un país también vinculado a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Tercero porque los pronunciamientos de la corte Interamericana, incluida esa sentencia, han sido relevantes en la interpretación del artículo 29 de la Constitución Nacional.

Por último, por la relevancia de esa sentencia, emitida por el intérprete auténtico de la Convención Americana, en ejercicio de una competencia contenciosa aceptada por Colombia. (…) El apoyo esencial sobre el cual se construyó la sentencia de tutela SU-146 del 21 de mayo de 2020, fue la “ comprensión ” que sobre la garantía de doble conformidad judicial permitió a la Corte Constitucional la sentencia expedida el 30 de enero de 2014 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam –ya mencionada por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014—, la cual, en palabras de esa Corte, “constituye un referente imprescindible” y “ es definitiva para afirmar que en dicho sistema regional existe una verdadera posición de derecho que se adscribe al artículo 8.2.h. de la Convención, según la cual se exige un mecanismo amplio e integral como garantía del bien fundamental a impugnar la sentencia condenatoria en materia penal”.

A través de la sentencia SU-146 de 2020, además, la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia y otorgó por primera vez efectos retroactivos a la garantía de doble conformidad, incorporada al derecho interno con efectos hacia el futuro, se repite, a través de la sentencia de constitucionalidad C-792 de 2014. Simple y llanamente porque en la misma (SU-146/20) se decidió la procedencia del recurso de impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas en única instancia en procesos fallados a partir del 30 de enero de 2014, cuando la Corte Interamericana se pronunció en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, y no desde el 24 de abril de 2016, cuando venció el exhorto hecho al Congreso en la sentencia C-792 de 2014 para que legislara sobre el tema.

(…) 10. La Corte Suprema de Justicia, tras un examen en detalle del precedente que en esta providencia se aplicará al ex congresista […], concluye que el mismo, sin ninguna excepción, aplica a todos los aforados constitucionales condenados entre el 30 de enero de 2014 y el 17 de enero de 2018, el día anterior de cuando empezó a regir el Acto Legislativo 01 de 2018.

Así esos ex funcionarios no se encuentren privados de la libertad, como el doctor […], las condenas en su contra están produciendo efectos ciertos, como los asociados al ejercicio de derechos políticos, funciones públicas y contratación con el Estado. Adicionalmente, así esas personas no hayan recurrido en ningún tiempo la condena o reclamado el derecho ante instancias internacionales, como sí lo hizo el ex ministro […], están de todas formas habilitadas para ejercer el derecho.

Mal estaría exigirles, como requisito para impugnar, que hubieran desarrollado unas acciones de tipo procesal que no contemplaba la Constitución, la ley o la jurisprudencia. Bajo los mismos razonamientos anotados, con un fuerte acento en el derecho a la igualdad, cuya aplicación franca y sin condiciones discriminatorias desvanece la idea de favorecimiento judicial a alguien en particular o a una parte privilegiada de ciudadanos, la Sala extenderá los efectos de la sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional a todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación. Igualmente se extenderán los efectos de ese fallo de la Corte Constitucional a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas (…).

(Negrilla fuera del texto original). Del último párrafo trascrito se evidencia entonces que la garantía de doble conformidad y, por ende, el derecho a impugnar la primera condena se extiende a las personas sin fuero constitucional que hubiesen sido condenadas por primera vez en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, desde el 30 de enero de 2014.

Un claro y sencillo entendimiento de ese proveído y ese es precisamente mi punto de discrepancia con la mayoría, permite concluir que allí la Sala quiso referir a aquellas personas que hubiesen sido condenadas, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, y solo es posible hablar de una efectiva condena cuando el fallo correspondiente ha quedado en firme.

De allí que, si en contra de ese fallo -como en efecto ocurrió en esta ocasión- el defensor interpuso recurso de casación, es evidente que la condena no ha cobrado ejecutoria y la presunción de inocencia aún no se ha superado. Solo es posible determinar la responsabilidad penal de una persona cuando existe sentencia condenatoria ejecutoriada.

Por manera que únicamente es ajustado a derecho aseverar que una persona ha sido condenada cuando la sentencia respectiva ha alcanzado firmeza, lo que tendrá ocurrencia el día en el que la Sala de Casación Penal profiere el auto inadmisorio de la demanda de casación o, en caso de haberla admitido, en el que resuelva el recurso extraordinario.

Esta postura atiende el principio pro homine y se aviene a las previsiones del artículo 248 de la Carta Política, según el cual: «[u]nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales. Interpretar ahora el auto CSJ AP 2118-2020, rad. 34017 en un sentido restrictivo y desfavorable a los intereses de los condenados, es desatender el axioma en comento y violentar el derecho del sentenciado a impugnar.

Insisto: la amplitud de los términos utilizados por la Sala en el auto indicado generó en (…) una expectativa favorable frente a tal derecho. Por ende, no es viable ahora restringir esa exegesis en contra de los derechos del condenado. En el asunto de la especie, la sentencia que condenó por primera vez, en segunda instancia, a Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly se dictó el 2 de diciembre de 2013, pero alcanzó ejecutoria el 9 de julio de 2014, cuando, mediante auto CSJ AP3372-2014, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa.

Por consiguiente, soy del criterio que ha debido salvaguardarse el derecho a la doble conformidad judicial concediendo la garantía de impugnar la primera condena. EYDER PATIÑO CABRERA Fecha ut supra. 12