Segunda Instancia 53838 Rubiela del Carmen Malaver Cely EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1393-2020 Radicación n.º 53838 (Aprobado Acta nº. 130) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra de la decisión de 14 de septiembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja no accedió a la incorporación de tres medios de conocimiento solicitados como prueba de referencia en el curso del juicio oral seguido en contra de Rubiela Del Carmen Malaver Cely. 2.

HECHOS Se atribuye a la doctora Malaver Cely, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá (encargada), ordenar, el 29 de enero de 2014, el archivo de la indagación preliminar Nº. 151766000112201300331, en la que fue indiciado Mauricio Mahecha, por el delito de disparo de arma de fuego, la cual se originó por la denuncia de María Idaly Umaña Roncancio, determinación que adoptó, según la Fiscalía, sin que se reunieran los requisitos legales y jurisprudenciales.

Dentro de la actuación se postuló y designó como investigador del caso a Wilson Neldever García Mendieta, trámite rodeado de «múltiples irregularidades», realizado por Rosalba Caicedo Camacho, quien laboraba como secretaria de la Unidad Local del C.T.I. de esa entidad territorial. En otra noticia criminal –carpeta Nº. 150016000133201401496-, adelantada en la Fiscalía Tercera Especializada de la mencionada ciudad en contra de Mauricio Mahecha, por el delito de concierto para delinquir, se allegaron transcripciones de conversaciones telefónicas, legalmente ordenadas, entre «un servidor del C.T.I. de nombre Wilson García», asignado a la Unidad de Policía Judicial de Chiquinquirá y el citado, titular de la línea celular Nº. 3114473259, en las cuales se evidencian: (i) los encuentros entre estas personas con la finalidad de llegar a un acuerdo ilícito para archivar la indagación adelantada en su contra en «la Fiscalía 22 Seccional» a cambio de una suma de dinero que Mahecha le entregaría al investigador citado; y, (ii) discusiones por el incumplimiento en el pago acordado respecto a alguien que señalan como «la doctora». 3.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Con fundamento en lo narrado, el 24 de octubre de 2017 se imputó a la Fiscal Rubiela Del Carmen Malaver Cely las conductas punibles de prevaricato por acción y omisión (artículos 413 y 414 Código Penal) y concusión (canon 404 ibidem )[footnoteRef:1]. En audiencia separada, celebrada el día 30 siguiente, el Juzgado de Control de Garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva[footnoteRef:2], determinación confirmada en segunda instancia[footnoteRef:3]. [1: Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja.

Cfr. Folio 33 del cuaderno de actuación. Audiencias preliminares. ] [2: Llevada a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja. Cfr. Folio 39 del cuaderno de actuación de audiencias preliminares. ] [3: Juzgado 2 Penal del Circuito Tunja. Cfr. Folio 57 del cuaderno de actuación de audiencias preliminares.] 3.2. El 13 de febrero de 2018 se presentó el escrito de acusación, la cual se formuló el 14 de marzo de la misma anualidad[footnoteRef:4]; entre el 16 de mayo y 4 de julio se surtió la vista preparatoria[footnoteRef:5]; el juicio oral se inició el 12 de septiembre siguiente; el 14 del mismo mes y año, se profirió la decisión que originó la alzada. [4: Cfr. Folio 41 ibidem.

La acusación lo fue por los delitos de prevaricato por acción y omisión –autora- y cohecho propio –coautora- (artículos 413, 414 y 405 del Código Penal).] [5: Cfr. Folio 43 y siguientes ibidem.] 3.3. En la sesión indicada, se citó como testigo de la Fiscalía a Rosalba Caicedo Camacho, quien manifestó que se acogía a la inmunidad penal contenida en el artículo 33 de la Carta Política en razón a que era investigada por los mismos hechos en la Fiscalía 21 del Grupo de Fiscalías para el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia de Bogotá, encontrándose su proceso en etapa de audiencia preparatoria[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Audiencia Pública.

Sesión de 14 de septiembre de 2018. Grabación 2. Record: 1:02:53.] 3.4. Por esa razón, la Delegada de la Fiscalía solicitó, como prueba de referencia, ante la circunstancia sobreviniente, la incorporación de las declaraciones previas de la mencionada, las cuales fueron descubiertas en el escrito de acusación[footnoteRef:7], que debe tratarse como una situación de no disponibilidad del testigo, de acuerdo al «evento similar» contenido en el artículo 438, literal b), de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:8]. [7: Cfr. Folio 4 Ibidem.] [8: Audiencia Pública.

Sesión de 14 de septiembre de 2018. Grabación 2. Record: 1:05:47.] Estas son: (i) la entrevista de 4 de noviembre de 2014 ante Jahnavi Deivi Silva Quiroga, Técnico Investigador 4, dentro de radicado 2014-00139, que corresponde a la misma situación fáctica de esta causa, llevada en « la Fiscalía 21 Seccional del Grupo Fiscalía para eje temático de Corrupción de Administración de Justicia de Bogotá en contra de Wilson Neldever García Mendieta, Rosalba Caicedo Camacho y Mauricio Mahecha »;

(ii) el interrogatorio a indiciada rendido el 10 de septiembre de 2015 ante el despacho mencionado; y, (iii) el oficio de 27 de enero de 2014 dirigido al Jefe de Unidad de Policía Judicial C.T.I. de Chiquinquirá suscrito por Rosalba Caicedo Camacho. El Tribunal dio traslado de la petición al Ministerio Público -apoyó la misma- y a la defensa, quien se opuso a la solicitud, luego de lo cual adoptó la providencia cuestionada.

4. DECISIÓN APELADA El a quo no autorizó la incorporación de los medios de conocimiento mencionados con fundamento en las siguientes razones: La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha referido el tema de no disponibilidad del testigo cuando es «reticente», pero no respecto del ejercicio de un privilegio, situación última que no está contenida en la expresión «eventos similares» que trata el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Desde la perspectiva de la Corte Constitucional[footnoteRef:9], la garantía de no autoincriminación debe prevalecer hasta que se emita una sentencia dado que aquel tiene relación con la presunción de inocencia, de acuerdo con los artículos 29 y 33 de la Carta Política. Por lo tanto, estos derechos fundamentales se deben extender a procesos diferentes a aquél en que la persona está siendo procesada, dada la naturaleza absoluta del primero. [9: CC C-258-2011 y CC T321-2017.] La hipótesis que presenta la Fiscalía es recogida en el sistema procesal de Puerto Rico, pero no en Colombia, razón por la que la fundamentación carece de fuerza puesto que las declaraciones anteriores de Rosalba Caicedo Camacho se utilizarán indirectamente al punto de forzarla a declarar. 5.

IMPUGNACIÓN La recurrente solicitó revocar la determinación anterior en atención a que no hay vulneración al derecho de guardar silencio de la testigo con la incorporación de los documentos que solicita puesto que estos medios de conocimiento en nada inciden en su valor « frente al proceso que en su contra se adelanta en la ciudad de Bogotá ».

En esa actuación, las partes pueden utilizarlos para contrainterrogar, en el evento en que la citada decida declarar en su propia causa, por cuanto estos obran en ese radicado, por lo que incorporadas o no en el juicio contra Rubiela del Carmen Malaver Cely, no van a desaparecer de allí, con lo que ninguna afectación se producirá pues aquí no es investigada Rosalba Caicedo Camacho[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Audiencia Pública.

Sesión de 14 de septiembre de 2018. Record: 18:30.] Considera que para resolver este asunto hay que tener en cuenta dos aspectos: (i) la no autoincriminación, aducida por el a quo; y, (ii) la recta y eficaz administración de justicia. La determinación de primera instancia vulneró esta última, puesto que la información que está contenida en esas declaraciones es relevante y útil para la resolución de este caso, como lo señaló en la audiencia preparatoria, pues fue Rosalba Caicedo Camacho la funcionaria que recibió el oficio signado por la acusada en el que pidió la asignación de un investigador del C.T.I.; por ello, se solicitó su testimonio.

En consecuencia, solicita se revoque la decisión apelada.

6. NO RECURRENTES 6.1. El defensor pide se confirme la decisión dado que el Tribunal ponderó y protegió la garantía de no auto incriminación de Rosalba Caicedo Camacho, la cual fue « disminuida » por la apelante porque cree que aquella prevalece dentro de un proceso y no en otro, lo cual puede acarrear afectación a la testigo[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Audiencia Pública.

Sesión de 14 de septiembre de 2018. Record: 32:24.] Adujo que en Colombia el legislador nunca consideró la hipótesis del declarante objeto de un privilegio - guardar silencio -, como evento de prueba de referencia, la cual es excepcional, sin que sea aplicable el literal b) del artículo 438 a la situación planteada. 6.2. El Ministerio Público apoyó la solicitud de la Fiscalía, al señalar que con la incorporación de las declaraciones anteriores de la testigo no se vulneran garantías por cuanto no es investigada en este asunto y se encuentran en el proceso seguido en su contra[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Audiencia Pública.

Sesión de 14 de septiembre de 2018. Record: 27:36.]

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1. Competencia La Sala Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 7.2. Tema de debate 7.2.1.

En atención al tema propuesto en el recurso, la Corporación está circunscrita a establecer si: i) el privilegio de no auto incriminación es un evento de no disponibilidad del testigo; y, ii) la procedencia de decretar como prueba de referencia, en juicio oral, las declaraciones previas de la testigo Rosalba Caicedo Camacho[footnoteRef:13]. [13: Testimonio decretado en la sesión de audiencia preparatoria de 4 de julio de 2018.] 7.2.2.

No obstante, para abordar lo anterior inicialmente debe señalarse lo que se concibe como prueba de referencia de conformidad con la ley y la jurisprudencia. 7.2.3. La Ley 906 de 2004 introdujo en su normativa el artículo 437, según el cual: « Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio ». 7.2.4.

En desarrollo de tal referente, esta Corporación tiene decantado que: « Frente a la definición que trae la normativa procedimental aplicable sobre prueba de referencia, esta Corporación tiene dicho: (CSJ AP8611 – 2014 Rad. 34131) «Significa esto, conforme ha sido advertido por la Corte, Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477), que los elementos de la prueba de referencia son i) una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral; ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos).

La prueba de referencia se refiere entonces, ha sido dicho (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada. » (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 47921). 7.2.5.

Dado lo anterior, la prueba de referencia es la que se lleva al juicio oral, no por medio de la persona que obtuvo el conocimiento directo del hecho, emitida con anterioridad al acto procesal idóneo para incorporar la prueba, con lo que se limita el ejercicio de algunos principios que rigen la actividad probatoria, implicando ello que su decreto sea excepcional, esto es, condicionado a una de las causales contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que reza: « Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impida declarar; d) Ha fallecido; e) Adicionado.

Ley 1652 de 2013, art. 3º. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 1888C, 1888D, del mismo Código. También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. » 7.2.6.

Ahora, la situación del literal b) referida al testigo que « es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar », ha sido tema ventilado por la jurisprudencia de esta Sala, a efectos de determinar cuáles son esas situaciones análogas en qué resulta admisible la prueba de referencia, de la siguiente manera: « De cara a resolver el recurso de la referencia resulta necesario recordar que en sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, esta Sala al momento de resolver una problemática jurídica similar a la que es ahora objeto de estudio, consideró lo siguiente: «La norma [, esto es, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004] introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a “eventos similares”.

La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”.

La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.» [footnoteRef:14] [14: La Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2010 al declarar la exequibilidad de la mencionada norma, luego de traer a colación la precitada decisión de esta Corporación, relievó la interpretación restrictiva que del literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 se hizo en aquella oportunidad, al considerar lo siguiente: «Con todos estos elementos es fácil concluir que el legislador, al emplear la expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de pruebas.

En el marco de su poder de libre configuración legislativa, ha contemplado un elemento adicional que aunque por sus características no permite que su aplicación se reduzca a un simple proceso de subsunción, permite sí al juez una adecuada comprensión y aplicación. Esto es, la incorpora de modo tal en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias próximas al secuestro y a la desaparición forzada que justifiquen admitir una declaración de tal naturaleza. 96.

Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o evento similar”, contemplada en el art. 438 literal b) del CPP.» ] Y en decisión SP-14844 2015, radicación 44056, respecto a la demostración de la causal excepcional de prueba de referencia, esta Sala afirmó: La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.

Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita. Si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras).

Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado.

(Subrayas fuera del texto original)» (CSJ AP, 5 sep. 2018, rad. 53364). 7.2.7. De otro lado, como lógica consecuencia del artículo 33 de la Carta Política, cuando determina que: « nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo […] », la Sala ha señalado que es « elemento esencial del derecho de defensa, en cuanto se protege a la persona de «[…] de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo», razón por la cual la garantía se integra al debido proceso » (CSJ SP10741-2017, rad. 41749), además de ser de « índole sustancial, no procesal, y es por tanto aplicable aún frente a procesos independientes » (CSJ AP, 2 oct.2019, rad. 53.832). 7.2.8.

A su vez, la Corte Constitucional destaca que la garantía de la no autoincriminación « es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto blinda a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar, de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo. Por tal motivo, tanto en el derecho nacional como en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en el derecho comparado, la referida garantía se encuentra inescindiblemente vinculada al derecho al debido proceso[footnoteRef:15], en el entendido de que la obligación de declarar contra sí mismo haría nugatoria la estructuración y la ejecución de la estrategia de defensa » (CC C-848-2014). [15: Así se encuentra, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona (…) tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Y en términos semejantes, el Artículo 55 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que “cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales (…) tendrá los derechos siguientes: (…) b) A guardar silencio sin que ello puede tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia”. ] 7.2.9.

En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un « evento similar » que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible -tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras. 7.2.10.

Eso es lo que constitucional y legalmente se impone respecto de la eficacia de la administración de justicia aducida por la recurrente, toda vez que la guardiana de la Carta Magna señaló que: « en virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace.

Es decir, la consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones. » (CC C-848-2014, subrayas fuera de texto). 7.2.11.

Es por ello que la decisión manifestada por la testigo Rosalba Caicedo Camacho en el juicio oral, de acogerse al derecho fundamental reconocido por el artículo 33 de la Constitución Política, a efectos de no autoincriminarse, impide que de manera indirecta se le fuerce a deponer, mediante la utilización y valoración de sus declaraciones previas. 7.2.12.

Tal solución ya había sido adoptada por la Sala en un caso de similares contornos, así: « No es, como lo entendió el fiscal del conocimiento y lo avalaron los falladores, que el ejercicio de un derecho constitucional y legal, como lo es la exención del deber de declarar, habilite la admisión excepcional de la prueba de referencia, pues, no es una de las hipótesis que expresamente consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni puede catalogársele como un “evento similar” al secuestro o la desaparición forzada.» (CSJ SP, 17 mar. 2010, rad. 32829).

De donde procede la confirmación del auto impugnado, como así se declarará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: CONFIRMAR, por las razones expuestas, el proveído de 14 de septiembre de 2018 emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. Segundo: DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPTIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17