República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 46950 LATM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO AP139/2016 Radicación N.° 46950 (Aprobado Acta No. 10) Bogotá, D. C., enero veinte (20) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LATM contra la sentencia de 22 de junio de 2015, proferida por una Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la emitida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Según denuncia de 16 de marzo de 2009, interpuesta por EAAU, quien para esa fecha tenía la edad de 20 años, ésta informó a la Fiscalía que cuando contaba con 7 años de edad, en el año 1996, fue inicialmente objeto de tocamientos libidinosos en sus genitales y luego, al mes de ocurrido este suceso, accedida carnalmente por el esposo de su tía, LATM.

A su turno, en denuncia de 18 de marzo 2009, la madre de E y AVAU, denunció a este mismo sujeto por haber hecho tocamientos de tipo sexual en la humanidad de su hija AV, ésta última quien sostuvo que los mismos tuvieron lugar desde cuando contaba con 8 o 9 años de edad, es decir, desde noviembre de 1997 y hasta noviembre de 2004.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, el 16 y 18 de marzo de 2009 EAU y la madre de AVAU, presentaron respectivamente y por separado, denuncia contra LATM, motivo por el que la Fiscalía General de la Nación dio inicio a la investigación preliminar, ordenando la práctica de algunas pruebas. 2. El 24 de noviembre de ese año, el ente investigador dispuso la apertura de la instrucción y llamó a indagatoria al procesado. 3.

Escuchado LATM en indagatoria, el 18 de agosto de 2010 se resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto autor del delios de acceso carnal abusivo, en concurso con el de actos sexuales agravado con menor de 14 años, siendo víctimas las hermanas AU, motivo por el que se ordenó su captura, la cual se hizo efectiva el 20 de agosto siguiente. 4.

La resolución de situación jurídica fue impugnada por el defensor del procesado, siendo confirmada parcialmente por la segunda instancia en lo relativo al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado sufrido por AVAU, pues en lo relativo a uno de los hechos del que fue víctima EAAU, tipificado como actos sexuales con menor de 14 años, se precluyó la investigación por prescripción de la acción penal, no así respecto del acceso carnal abusivo que también sufrió esta última. 5.

El 7 de octubre de 2010 se decretó el cierre parcial de la investigación a efectos de emitir la calificación por la conducta de la que fue víctima AVAU, disponiendo la Fiscalía la ruptura de la unidad procesal para que se adelantara por separado la investigación por los hechos cometidos contra E Alejandra AU. Concluido el ciclo instructivo, el 6 de enero de 2011 se profirió resolución de acusación contra LATM como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, cometido contra AVAU, conducta descrita en el artículo 211, numerales 2 y 4 del Código Penal. 6.

El pliego acusatorio fue impugnado por el defensor del sindicado y el 11 de febrero de 2011, fue confirmado parcialmente, dado que la decisión se mantuvo en lo relativo al llamamiento a juicio por los hechos de los que fue víctima AVAU durante los años 2002 y 2003, pues frente a unos comportamientos sexuales cometidos en su contra, se declaró la prescripción de la acción penal y respecto de los narrados por la víctima como ejecutados en noviembre de 2005, concluyó el acusador de segunda instancia que eran atípicos.

En cuanto a la medida de aseguramiento que le había sido impuesta a TM, ésta se revocó. 7. La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Ibagué que el 21 de marzo de 2013 emitió sentencia de primera instancia en la que extinguió por prescripción la acción penal respecto del hecho cometido en junio de 2002 y de otra parte, condenó al acusado a la pena de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (Arts 209 y 211 numeral 2 del Código Penal).

En el fallo también se impuso condena al pago de perjuicios morales equivalentes a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa del delito. La suspensión condicional de la ejecución de la pena le fue negada, por lo que el juez de primer grado ordenó que una vez cobrara firmeza el fallo, el acusado habría de cumplir la pena en forma intramural. 8.

Contra la sentencia de primer grado la defensa interpuso recurso de apelación, siendo ésta confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Ibagué el 22 de junio de 2015. 9. El referido fallo fue recurrido en casación por el mismo sujeto procesal, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El recurrente acude a sustentar el recurso extraordinario por la vía excepcional, señalando que resulta imperiosa la intervención de la Corte para garantizar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Sostiene que el fallo de segundo grado vulneró en forma indirecta la norma sustancial por errores de hecho, debido al falso raciocinio en el que incurrió el sentenciador al apreciar el testimonio de AVAU y el falso juicio de existencia al valorar la declaración de LTUC y la propia versión del procesado. Acudiendo a la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la ley 600 de 2000, afirma que la sentencia adolece de un falso juicio de existencia al haberse pretermitido valorar la exposición rendida por LATM, así como el testimonio de su cónyuge LTUC.

Resalta que la condena contra el acusado se funda en el testimonio de AV Aguirre y en las declaraciones de los parientes de ésta, quienes no tuvieron percepción directa del hecho y por el contrario se desechó lo manifestado por el acusado y su esposa acerca de que en ningún momento pudo producirse el encuentro a solas entre la víctima y TM, toda vez que éste laborada por fuera de la casa de lunes a sábado, además porque su esposa siempre permanecía en la residencia, incluso el día domingo que era cuando el procesado descansaba y estaba en la vivienda.

De tal forma, concluye el censor que aunque la víctima narró en forma generalizada las circunstancias en las que se cometió el presunto delito, no logró precisar el « elemento o factor oportunidad» en el que pudo llevarse a cabo el hecho, aspecto que sí fue plenamente clarificado por el procesado y su esposa, cuyas atestaciones son suficientes para descartar la ocurrencia del hecho denunciado por Angélica Aguirre; de allí, sostiene el demandante, la trascendencia del yerro en el que incurrió el fallador al omitir valorar sus declaraciones.

Con base en esta censura, solicita el libelista que se case la sentencia y se absuelva a TM. Al abordar el segundo reparo consistente en el falso raciocinio al apreciar el testimonio de la ofendida, luego de resumir las razones por la cuales el Tribunal otorgó credibilidad a su dicho y citar algunas decisiones de la Corte en las que se precisan las condiciones para que se configure un error de tal naturaleza y la forma como debe apreciarse la prueba testimonial, indica el casacionista que de lo narrado por la ofendida en sus distintas declaraciones, incluso cuando contó lo ocurrido ante el profesional en psicología adscrito al CTI, no puede colegirse la realización de conducta libidinosa alguna por parte del procesado.

Y señala el recurrente que la víctima solo denunció el suceso ocurrido en el año 2003, en el que supuestamente el procesado le hizo tocamientos en sus genitales, hasta el 27 de septiembre de 2010, sin mostrar afectación emocional y sin explicar el motivo por el que para aquel momento decidió acudir de manera voluntaria a la residencia de TM y sin haber sido invitada, cuando supuestamente su intención siempre fue la de rehuirle por lo que le había hecho.

La situación descrita es para el recurrente de suma importancia, por lo que debió haber sido apreciada por el Tribunal para restar credibilidad al dicho de la ofendida. Pasa a criticar el mérito otorgado a la prueba pericial, afirmando que la misma no puede ser utilizada para concluir la veracidad de un testimonio, dado que ésta es una tarea que le compete al juez.

Agrega que debe tenerse en cuenta que la víctima tampoco suministró detalles en torno a cómo se perpetraron los supuestos actos sexuales abusivos a los que fue sometida, y aunque así hubiera sido, de todas formas, frente a unos ya se declaró su extinción por prescripción de la acción penal, y respecto de otros, la preclusión por atipicidad.

Concluye que los jueces de instancia desconocieron las reglas de la sana crítica con el consecuente desconocimiento del principio de presunción de inocencia, por lo que en aras de restablecer dicha garantía se debe emitir una sentencia de reemplazo en la que se absuelva al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la casación excepcional De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 (ocho) años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles que contemplen una pena máxima de ocho años de prisión o menos, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, resulta claro que la conducta punible por la que fue condenado LATM, esto es, actos sexuales con menor de 14 años agravado, de acuerdo con los artículos 209 y 211, numeral 2º, del Código Penal, sin el incremento punitivo fijado en la Ley 890 de 2004, dado que para la fecha de los hechos ésta no se encontraba vigente, contempla como pena principal la de 4 a 7 años y medio de prisión, razón por la cual en este evento sólo procede la casación excepcional.

Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, cuando de casación discrecional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta, pero clara, qué es lo que se pretende con el recurso, teniendo como norte solamente el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, en orden a abordar un tópico aún no desarrollado precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso demostrar el desconocimiento de una garantía, ya sea por quebrantamiento de la estructura básica del proceso, o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y cómo la sentencia lo conculca.

Además, las razones que debe aducir el censor para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, han de guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y por consiguiente, la postulación de los mismos.

Para el presente asunto el censor soporta su petición para que la Corte emita un fallo de fondo frente a una sentencia respecto de la cual en principio sería improcedente el recurso extraordinario, en la necesidad de que se restablezca el derecho a la presunción de inocencia presuntamente vulnerado por los jueces de instancia. Sin embargo, tal afirmación se queda en el plano del mero enunciado, por cuanto no pone en evidencia la flagrante violación de tal garantía, puesto que tal hipótesis se basa en presuntos errores de valoración probatoria que a su vez se fundan en el simple descuerdo del demandante con el mérito que el Tribunal otorgó al testimonio de la víctima, según pasa a explicarse.

Por lo anterior, para la Corte no se satisface la carga argumentativa necesaria que imponga el estudio de fondo del caso a través de un recurso que es extraordinario, no obstante la Sala agotará el estudio acerca de si el libelo presentado cumple los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para ser admitido. Calificación de la demanda En la demanda se postulan dos reparos bajo la causal segunda, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, uno por falso juicio de existencia y otro por falso raciocinio.

Frente al primer tipo de error de hecho, sea oportuno precisar que éste se configura cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión. Dicho vicio no puede adoptar sino dos formas, a saber, suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario en el cual el juez omite considerar un medio de convicción que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones uno que no fue recaudado, esto es, hace uso del conocimiento privado.

El recurrente hace recaer el error en la supuesta falta de apreciación del testimonio de LTUC y de la versión suministrada por el procesado, los cuales, a su juicio desvirtuarían la ocurrencia del hecho. De la lectura de la sentencia de segundo grado se observa que en efecto ninguna alusión se hizo a tales declaraciones, pero ello se debió a que el defensor apelante en manera alguna propuso inconformidad relacionada con éstas, pues en ese momento su tesis defensiva consistió en plantear la atipicidad de la conducta al considerar que la cometida por su representado se limitó a meros actos de cortejo con la menor, los cuales no comportan delito, además que los presuntos tocamientos en sus partes íntimas ocurrieron cuando ésta había superado los 14 años de edad.

Es claro que el censor plantea en sede extraordinaria una discusión que no fue propuesta en la segunda instancia y que dista por completo de los argumentos que en su momento expresó para mostrar inconformidad con la decisión de condena emitida por el a quo. Adicionalmente, el reparo que propone en realidad es un ejercicio de confrontación entre el dicho del procesado y de su esposa, frente al de la víctima y sus parientes, con el cual persigue que se otorgue mérito al primero y se desechen los segundos testimonios, basándose en su propio criterio para no dar credibilidad al relato de la víctima ni a los deponentes que tuvieron conocimiento indirecto del suceso delictivo, a pesar de que el Tribunal expuso con suficiencia y a partir de un adecuado razonamiento, los motivos por los que la declaración de la ofendida resulta verosímil y por ende acredita la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado en el mismo.

El libelista no muestra que la argumentación del ad quem sea equivocada, por lo que no acredita el error de hecho que denuncia, mucho menos su trascendencia con la capacidad de derruir la conclusión acogida en la sentencia. Ahora bien, en cuanto el error de raciocinio en el que considera incurrió el Tribunal al apreciar el testimonio de la víctima, su desarrollo se aparta por completo de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de este tipo de error de hecho.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha clarificado con suficiencia cuáles son las situaciones que determinan esa clase de error, el cual exige de quien lo invoca, indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia que fue desconocida en el fallo.

También corresponde al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

De tal manera que el falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración crítica del medio de convicción que funda la sentencia, por lo cual entra en contradicción con un postulado lógico, empírico y/o científico que conlleva a una conclusión errada. De allí que corresponda al demandante, no la mera enunciación de la trasgresión a las reglas de la sana crítica, sino la carga de identificar cuál regla de la experiencia, principio lógico o ley de la ciencia se desconoció, y cómo tal desconocimiento trascendió en el resultado de la sentencia, es decir, debe hacer ver el casacionista la conclusión absurda a la que arribó el juez de segundo grado como resultado de un equivocado razonamiento.

Ninguno de los anteriores presupuestos argumentativos cumple el demandante, toda vez que su queja se basa en la poca credibilidad que le merece el testimonio de la ofendida AV Aguirre, sin precisar de qué manera el Tribunal trasgredió las pautas de la sana crítica, antes citados. Por otra parte, el recurrente reprocha el mérito otorgado por el ad quem a dicho testimonio, valiéndose de las pericias de las que fue objeto la víctima los que califica como instrumentos que fueron utilizados por los jueces de instancia para concluir la veracidad de lo atestado por AV Aguirre, lo cual tampoco comporta el falso juicio de raciocinio que denuncia, evidenciando con ello la intención de imponer su personal valoración probatoria frente a la realizada por el Tribunal.

Como se observa en el libelo lo que se expone es una controversia probatoria en torno a la forma como debieron apreciarse los medios de convicción, concretamente el mérito que en opinión del defensor del acusado debió otorgarse al testimonio de la ofendida y de sus familiares, discusión que resulta ajena a la casación y corresponde agotarse en las instancias.

Además, expone que el juez colegiado tuvo en cuenta hechos frente a los cuales, o ya se declaró la prescripción de la acción penal, o se precluyó la investigación por resultar atípicos, aspectos que no se relacionan con el falso raciocinio que propone, controversia que debió postular en cargo separado y con base en otra causal de casación. Empero tal afirmación es del todo equivocada, pues acerca del acontecimiento que motivó el fallo de condena, nunca se dijo en la sentencia confutada que era un hecho atípico o que la acción penal estaba prescrita, como sí ocurrió respecto de otros sucesos del mismo tipo cometidos contra AVAU.

Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LATM. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LATM. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17