Única instancia Nº 49.315 Martín Emilio Morales Diz SALA DE JUZGAMIENTO LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP1360-2018 Radicación Nº 49.315 Acta 105 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018) I. ASUNTO Rechazada la propuesta de remitir la actuación a la -aun inoperante- Sala Especial de Primera Instancia, presentada por el magistrado Eyder Patiño Cabrera, la Sala se pronuncia sobre la competencia para dictar sentencia en el proceso que se adelanta en contra del senador -suspendido- MARTÍN EMILIO MORALES DIZ.

II.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES PERTINENTES 2.1 Yoiner Enrique Sánchez Gutiérrez, alias « El chiquito », denunció los siguientes hechos en contra del Senador Martín Emilio Morales Diz: Convino con Wilmer Pérez Padilla, Denys Chica, Demetrio Cabeza, Jorge Morales, Lormandy Martínez, Carlos Rodríguez Montoya, Jairo Andrés Angarita Santos, Iván Restrepo, Yoinner Enrique Sánchez Gutiérrez y Manuel Padilla, entre otras personas, la integración de una organización delictiva con vocación de permanencia, con la finalidad de sacar del país estupefacientes desde el municipio de San Antero –Córdoba- a Centroamérica.

La agrupación operó desde el año 2005, época en la que el acusado fungía como Alcalde de esa localidad hasta por lo menos el mes de mayo de 2012, año en el que se desempeñaba como Senador de la República. Morales Diz, como integrante de la organización criminal participó en la actividad de sacar del país hacia Centroamérica, tres cargamentos de cocaína, en el año 2006: (i) el primero, por 1200 kilogramos; el segundo, por 1500 kilogramos, y, el tercero con peso específico desconocido, pero superior a los 2.000 gramos.

En su condición de Alcalde de San Antero, acordó con el Alcalde del Municipio de Chinú y el grupo armado ilegal « Las águilas negras », comandado por Jairo Andrés Angarita Santos, su expansión y consolidación en esa zona territorial hasta cuando ejerció las funciones de Senador de la República -por lo menos hasta el 15 de mayo de 2012-, lo que se manifestó en aporte de armas y demás elementos para su funcionamiento a cambio de seguridad para esa población y el contrabando de estupefacientes.

Tomar parte en la planeación y ejecución del atentado en contra de la vida de Wilmer José Pérez Padilla -en el que también habrían participado Dennys Chica, Demetrio Cabeza, Carlos Rodríguez Montoya y Dilson Bravo Fuentes, alias « Chipicio », alias « El sobrino », así como miembros de la Policía Nacional de San Antero y Lorica-, realizado en horas de la madrugada del 26 de noviembre de 2006 en su residencia del municipio de San Antero, razón por la que contrató a la banda criminal « Las Águilas negras », de la que hacían parte Yoiner Enrique Sánchez Gutiérrez, alias « El Chiquito », y Elis Manuel Ensuncho Arroyo, alias « El Rorro » -condenados por la comisión del mismo-, quienes detonaron varias granadas de fragmentación y accionaron armas de fuego, sin obtener la muerte de quienes se encontraban durmiendo en ese lugar por motivos ajenos a su voluntad.

Finalmente, Martin Emilio Morales Diz determinó el homicidio de Wilmer Pérez Padilla el 1º de julio de 2009, en el municipio de San Antero, por un individuo que le disparó con arma de fuego a cambio del pago de una suma de dinero, cuya finalidad fue ocultar la participación del aforado en la tentativa de homicidio referida y no pagar un compromiso económico previamente adquirido con Pérez Padilla. 2.2 La aludida denuncia de Yoiner Sánchez Gutiérrez, formulada ante esta Corporación el 23 de septiembre de 2011, fue el fundamento para que el 3 de febrero de 2012 se diera inicio a la investigación previa.

El 29 de julio de 2015, la Sala de Instrucción ordenó unificar la actuación con el radicado Nº 37.565 adelantado por la Comisión de Apoyo Investigativo I de esta Corporación, por encontrar conexos los hechos investigados en uno y otro proceso, dentro la cual se adelantaron labores de investigación[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 175 del cuaderno original No. 3.] El 4 de mayo de 2016 dentro del radicado 43897 seguido en contra de Morales Diz, abierto con motivo de la compulsación de copias ordenadas por el Juzgado 5ºPenal del Circuito Especializado de Bogotá, « para investigarlo por acceder a las pretensiones extorsivas de Yoinner Enrique Sánchez Gutiérrez a fin de evitar que rindiera declaraciones que pudieran comprometerlo en los delitos de narcotráfico y el atentado cometido en Wilmer Pérez Padilla », se dispuso unificar la actuación con el radicado 37565, pues se trataba de los mismos hechos.

El 23 de febrero de 2016, la Sala de Instrucción se abstuvo de abrir investigación en contra del procesado por la posible comisión de los delitos de soborno en actuación penal, falsa autoacusación, falsa denuncia contra persona determinada, fraude procesal y amenazas a testigo; por el contrario, dio apertura a la instrucción formal por las conductas señaladas en los hechos antes referidos.

El 9 de marzo de 2016 se escuchó en indagatoria a Martín Emilio Morales Diz. El 17 del mismo mes y año se le resolvió situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado por dos de los fines previstos en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, en concurso material heterogéneo con los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, administración de recursos de grupos armados al margen de la Ley, tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, porte de armas y munición de uso privativo de las fuerzas armadas, en calidad de coautor, y homicidio agravado como determinador.

Se le negó la excarcelación y la sustitución de la privación de la libertad por detención domiciliaria, disponiendo que la medida de aseguramiento se cumpliera en un establecimiento carcelario. Agotada la fase de instrucción, el 17 de agosto de 2016 se cerró la investigación[footnoteRef:2]. El 27 de octubre de 2016[footnoteRef:3], se calificó el sumario con acusación como: « autor del punible de concierto para delinquir agravado previsto en el artículo 340 incisos 2 y 3 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo; y en concurso heterogéneo con los punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 original del Código Penal cometido en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de coautor (artículo 29 y 31 ibídem); tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, al tenor de lo normado por los artículos 103 y 104 numerales 4 y 7, 27 y 31 del Código Penal en condición de coautor (artículo 29 ibídem); porte de armas y munición de uso privativo de las fuerzas armadas al tenor de los dispuesto por el artículo 366 ibídem, como coautor; y homicidio agravado como determinador al tenor de lo dispuesto por los artículos 103 y 104 numerales 2 y 4, y 29 del mismo estatuto represor ». [2: Cfr. Folio 179 del cuaderno original No. 8.

La decisión fue recurrida por la defensa y el12 de septiembre de 2016 no se revocó el auto por medio de la cual se clausuró la instrucción.] [3: Cfr. Folio 1 a 194 del cuaderno original No. 10.] Esta decisión fue recurrida y con providencia del 22 de noviembre de 2017 no se repuso la misma[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Folio 1 a 53 del cuaderno original No. 11.] El 2 de febrero de 2017 se adelantó la audiencia preparatoria en la cual se ordenaron las pruebas a practicar en la audiencia pública de juzgamiento, de conformidad con lo solicitado por el acusado y las oficiosamente decretadas[footnoteRef:5]; la audiencia pública se inició el 24 de abril de 2017[footnoteRef:6] y culminó el 27 de noviembre de la misma anualidad, fecha en la que el expediente entró al despacho del magistrado Eyder Patiño Cabrera para el estudio correspondiente y presentación a la Sala de la ponencia de fallo. [5: Cfr. Folios 36 y siguientes del cuaderno original No. etapa de Juzgamiento.] [6: Cfr. Folio 38 del cuaderno original No. 2 de la etapa de juzgamiento.] Para la sesión de Sala de la fecha, el magistrado ponente propuso, mediante proyecto de auto, que el expediente fuera remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, una vez entrara a operar la misma.

En su criterio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no es el juez natural para proferir la sentencia dentro de esta actuación, que se adelanta contra un aforado constitucional, pues a partir de la expedición del Acto Legislativo Nº 01 del 18 de enero de 2018, la competencia para sentenciar se atribuyó a la Sala Especial de Primera Instancia. Discutida la aludida propuesta, fue rechazada por decisión mayoritaria, en atención de las razones que a continuación se exponen.

CONSIDERACIONES La Sala mayoritaria reitera su postura en torno a afirmar la competencia para continuar instruyendo y juzgando los procesos adelantados contra aforados constitucionales, tal como se ha expuesto en los radicados CSJ SP364-2018, 21 feb. Rad. 51142; CSJ AP495-2018, 7 feb. Rad. 37395; CSJ AP400-2018, 1 feb. Rad. 50969, y CSJ AP422-2018, 31 ene.

Rad. 39768. Sobre el particular, mediante auto de la fecha, dictado en el marco del proceso radicado con el Nº 35.691 (AP1297-2018), que se adelanta contra el exsenador LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, la Sala expuso in extenso: “ Ciertamente, el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y creó, al interior de la Corte Suprema de Justicia y con funciones limitadas, Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento para aforados, encargándole a la Sala de Casación Penal la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia. No obstante, dicha reforma constitucional no previó ninguna norma transitoria que permitiera la implementación inmediata de los órganos a los cuales se traslada la competencia para instruir en única instancia y juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales, ausencia ante la cual se torna inviable su aplicación en tanto las Salas Especiales nacieron a la vida jurídica en el mismo Acto Legislativo, debiéndose surtir el proceso de selección y nombramiento de los funcionarios judiciales que las compondrán. Mientras ello sucede, por unanimidad ha dicho la Sala que su competencia para tramitar los procesos en curso se mantiene, toda vez que la función de administrar justicia no se puede paralizar a la espera de la entrada en actividad de las nuevas Salas Especiales -de Instrucción y Juzgamiento-, «mientras los respectivos poderes públicos implementan esos nuevos organismos, con los trámites constitucionales y legales que ello conlleva.»[footnoteRef:7] [7: CSJ SP364-2018, 21 feb.

Rad. 51.142.] Esto porque, aunque es cierto que el art. 4º del Acto Legislativo dispone que a partir de la fecha de su promulgación entra a regir y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, también es verdad que dicho mandato es irrealizable en forma inmediata, por imposibilidades fácticas y jurídicas. En la práctica, la entrada en funcionamiento de los órganos creados para asumir la instrucción y el juzgamiento en primera instancia de los procesos en contra de los aforados constitucionales requiere del agotamiento de un trámite interadministrativo de implementación, que a la fecha no se ha cumplido.

Es una realidad irrefutable que, pese a su creación en la constelación normativa, en este momento las Salas Especiales no existen, por lo que mal podría disponerse la remisión de la actuación a un organismo del todo carente de potestad jurisdiccional, por cuanto ésta no está encarnada en ningún funcionario judicial. A una tal intención -enviar la actuación a un organismo carente de entidad-, bajo el pretexto de su existencia en el mundo de las normas, en verdad subyace un fenómeno -ese sí de palpable existencia- que la Sala no puede avalar de ninguna manera por carecer de facultad para ello, a saber, la suspensión de facto del proceso.

Un juez que se niega a administrar justicia no sólo atenta contra deberes funcionales, sino quebranta garantías fundamentales como el acceso a la administración de justicia y el derecho a que se decida la situación judicial de un sindicado penalmente dentro de un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas. En un evento similar, ya la Sala había censurado este tipo de suspensiones procesales de hecho, solicitadas por sujetos procesales con ocasión de la creación de organismos judiciales que si bien cuentan con competencias definidas en la Constitución, carecían del debido desarrollo legal de las formas propias del juicio y no habían entrado en efectivo funcionamiento.

Al referirse a la imposibilidad de suspender procesos para ser enviados a la -entonces inexistente J.E.P.-, la Sala unánimemente (C.S.J. AP5147-2017, rad. 48.912) argumentó que no hay ninguna norma procedimental que obligue a la Corte a abstenerse de resolver los asuntos bajo su competencia, mediante la figura de la “suspensión de la actuación”.

Antes bien, ha de someterse al deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 142-1 de la Ley 600 de 2000), sin que le sea permitido abstenerse de cumplir sus funciones, menos cuando, fácticamente, no existe la posibilidad de remitir el expediente a ningún organismo judicial operante.

En el art. 29 inc. 1º de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2º ídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio.

En consecuencia, la delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el desarrollo legal pertinente. El ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado, entonces, tanto por prescripciones constitucionales genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.

De conformidad con lo anterior, para que proceda la suspensión del proceso o la interrupción de la actuación ha de existir una norma procedimental que así lo permita. Pues, tal circunstancia es una situación excepcional a la regla general, consistente en que el juez ha de “resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional” (art. 142-1 C.P.P.); entre ellos, el de celeridad, conforme al cual la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos de su competencia. Sin embargo, no hay ninguna norma que habilite al magistrado ponente a suspender el procedimiento con fines de remisión del expediente a la aun inexistente Sala Especial de Juzgamiento.

Además, las causales de suspensión del proceso civil (art. 161 C.G.P.) son inaplicables por remisión normativa (art. 23 C.P.P.), por cuanto resultan extrañas a la naturaleza del proceso penal. Bajo esa misma lógica es que la Sala, en pleno, ha optado por aplicar la medida que considera más acorde a los derechos y principios que rigen el proceso penal, cual es continuar tramitando las actuaciones hasta tanto entren a funcionar las Salas Especiales, pues ninguna norma de rango supranacional, constitucional o legal autoriza la interrupción de la función pública de administrar justicia, situación que ni siquiera es previsible para los estados de excepción. Mas apartándose del consenso logrado en punto de la imperiosa necesidad de proseguir con el trámite de las actuaciones de única instancia, adelantadas contra aforados constitucionales, el magistrado sustanciador del presente asunto pretende aplicar la suspensión de facto del procedimiento, absteniéndose de elaborar el proyecto de sentencia para someterlo a discusión en la Sala, al amparo de una razón carente de solidez y coherencia, así como insostenible a la luz de los postulados básicos de la teoría general del proceso, a saber, que la Sala es competente para investigar y adelantar el juicio, pero no para dictar sentencia. Semejante entendimiento comporta una inconcebible escisión de la función de juzgar.

La más básica comprensión del proceso penal contemporáneo implica, desde luego, la separación de las funciones de investigar y acusar, por una parte, y la de juzgar, por otra. El juzgamiento entraña la tramitación del juicio, momento procesal destinado para que el juez construya, precedido del debate probatorio, la premisa fáctica de la decisión judicial.

Es decir, el juzgamiento no se auto-justifica ni se tramita como un fin en sí mismo, sino que es apenas un instrumento que sirve al fin último de todo procedimiento judicial, esto es, la emisión de la sentencia, donde se resuelve de fondo la controversia. Es en este acto donde cobra sentido la existencia de un poder juris-dicente. En otras palabras, es impensable el ejercicio de la función judicial por un juez que no dice el derecho, que se abstiene de decidir.

Como lo enseñan los postulados esenciales del derecho procesal, el poder de decisión comprende el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual para desatar los conflictos y darle certeza jurídica a las situaciones jurídicas, concretas, mediante la sentencia[footnoteRef:8]. En términos de Carnelutti, recogidas las pruebas, puesto que la ley le es conocida, al juez no le queda más que juzgar; ayudado por la discusión entre las partes.

Aquél debe resolver las dudas y decidir. Hubo un tiempo en que se admitía que el juez pudiera decir: non liquet (no lo tengo claro), pero el Estado moderno no puede permitir que él no administre justicia, la necesidad de justicia debe ser satisfecha en todo caso[footnoteRef:9]. [8: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso.

Tomo I, Bogotá: ABC, 1996, 14ª ed., p. 302.] [9: Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Bogotá: Temis, 1997, pp. 125-127.] Tales básicos y elementales preceptos son desatendidos por la incomprensible propuesta de suspender la actuación para ser remitida -con indefinición en el tiempo, además- a la Sala Especial de Juzgamiento, que como entidad con competencia constitucional, pero sin jurisdicción -por cuanto carece de magistrados que encarnen la función judicial- de ninguna manera puede juzgar al acusado[footnoteRef:10]. [10: Es que, acorde con el prenombrado precursor del derecho procesal, “la palabra proceso nos ha descubierto acaso un poco de su secreto.

Se trata, en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parecer señalada por un acto solemne, con el cual el juez declara la certeza, es decir, dice qué es cierto”. Ibídem, p. 17. ] Desde esa perspectiva, la propuesta rechazada por la Sala mal podría encontrar fundamento normativo, pues ningún ordenamiento procesal desarrollaría preceptos jurídicos que desquicien los pilares básicos del diseño y trámite de un proceso, que de la manera más gráfica posible consiste en una auténtica labor de ingeniería jurídica.

No existe ninguna norma, de rango constitucional ni del orden legal, que se refiera al fenómeno de una competencia parcial que fracciona la función del juez de conocimiento; por el contrario, basta revisar la normatividad colombiana para verificar que esa competencia (la de juzgar) conlleva invariablemente la de dictar sentencia. En nuestro sistema no milita ningún tipo de limbo jurídico que imponga al juzgador adelantar los trámites del juicio, pero le impida resolver la cuestión litigiosa a él planteada.

Precisamente, por consecuencia de esto es que la Sala ha venido exponiendo que la falta de implementación de la reforma constitucional para los asuntos como el presente caso “constituye la razón que descarta una pérdida de competencia de esta Corporación para adelantar este proceso en la específica etapa en la que se encontraba a la entrada en vigencia del Acto Legislativo.

Es una garantía fundamental inquebrantable la imperiosa necesidad de administrar justicia sin interrupciones, y, por ello, se afirma que la Corte no puede cesar en sus funciones de investigar y juzgar a los aforados constitucionales, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución Política” (CSJ AP422-2018, 31 ene.

Rad. 39768). Conforme con lo anterior, la Sala reafirma su posición en torno a la conservación de la competencia para continuar conociendo de los procesos que se adelantan en contra de aforados constitucionales, la cual, desde luego, circunscribe el proferimiento de la sentencia, no sólo por ser el acto con el cual termina el juzgamiento, sino debido a que, por antonomasia, implica el perfeccionamiento mismo del proceso.

Sin un fallo, el proceso mismo carece de sentido. Ahora bien, sin entrar en la discusión sobre la materialización del ejercicio del derecho de impugnación y la garantía de doble conformidad, que en la actual etapa del presente proceso resulta inatinente -pues no se está dictando aún ningún fallo-, es claro que el magistrado sustanciador tampoco puede escudarse en tales tópicos para relevarse del deber de presentar a la Sala la ponencia respectiva, como quiera que el ámbito de aplicación de las aludidas garantías presupone la existencia de una sentencia condenatoria.

Empero, lo que la Sala exige en este momento es, apenas, el cumplimiento del ineludible deber de presentar el proyecto de rigor para que sea discutido por la Corporación ”. En tal sentido, en la presente actuación igualmente se requerirá al magistrado ponente para que, a la mayor brevedad posible, presente proyecto de fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE 1.

Reafirmar la competencia de la Sala de Casación Penal para juzgar y proferir sentencia en la actuación seguida contra el exsenador MARTÍN EMILIO MORALES DIZ, dentro del proceso radicado con el Nº 49.315. 2. Requerir al magistrado sustanciador para que presente un proyecto de decisión, en el menor término posible. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO AP1360-2018, rad. 49315 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto por las siguientes razones. 1.

En la ponencia que presenté a la Sala de Juzgamiento propuse la remisión de esta actuación a la Sala Especial de Primera Instancia, por ser la autoridad que, según el Acto Legislativo 01 de 2018, es la competente para el efecto. Las razones que esbocé para sustentar la postura descansan, en esencia, en la necesidad de garantizar la doble instancia y la doble conformidad.

Este fue el contenido del proyecto derrotado: 5. La Competencia: 5.1. Como se dijo en la acusación, en la foliatura obra constancia del Secretario General de la Cámara de Representantes que acredita que Martín Emilio Morales Diz fue elegido Senador de la República en el periodo 2010-2014 y reelegido para el periodo 2014-2018, conforme lo manifestó en la diligencia de indagatoria.

(…) 5.2. En tal virtud, para garantizar los fines constitucionales del fuero, atendida la acusación que pesa sobre Morales Diz y como quiera que en consideración de la Sala se impone dictar un fallo de fondo, es necesario atender lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2018, mediante el cual se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, implementándose el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria y, respecto de los delitos que cometan los congresistas, se creó, al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Especial de Instrucción, encargada de investigar y acusar, y la Sala Especial de Primera Instancia. En el artículo 1º, incisos 4 y 5, consagró: Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podrá ser impugnada.

Más adelante, en el canon 3°, que modificó el 235 de la Carta, señaló como competencia de esta Sala: 6. Resolver, a través de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 7.

Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la Ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena, proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de las fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o militares. 5.3.

Así las cosas, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018 el panorama jurídico cambió diametralmente. La doble instancia y la doble conformidad de la primera condena deben ser garantizadas y la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, está impelida a asegurar su observancia en aras de demostrar su probidad y rectitud. 5.4.

Por consiguiente, resulta indiscutible que la garantía de la doble instancia contra toda sentencia que profiera la Sala Especial de Primera Instancia y el derecho fundamental a la impugnación de la primera condena, son, no solo reconocidos actualmente por la Constitución Política, sino de aplicación inmediata, como surge del contenido del precepto 4°, según el cual: «El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias», siendo que su publicación en el Diario Oficial tuvo lugar el 18 de enero del año en curso.

La promulgación, según el precepto 52.2 del Código de Régimen Político y Municipal, es el acto de «insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número que termine la inserción». 5.5. Dado que -lo ha recalcado la Corte Constitucional entre otras, en CC C-757/01- las normas constitucionales son de aplicación inmediata y no requieren «reiteración de su contenido en normas de otra jerarquía para garantizar su efectividad (C.P., art. 4º)», esas disposiciones del Acto Legislativo ya se encuentran vigentes y, por ende, resulta imposible excluir la doble instancia. 5.6.

La afirmación antedicha encuentra pleno respaldo en la Ley 153 de 1887, que en el artículo 9 establece: «[l]a Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente». Así mismo, se soporta en los preceptos 40 y 43, que instituyen reglas a aplicar cuando se advierta incongruencia en las leyes, exista oposición entre ley anterior y ley posterior, o frente el tránsito legal de derecho antiguo al nuevo.

Su tenor es el siguiente: Artículo 40. [ Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012 ]. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Artículo 43.

La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40. 5.7.

Ahora bien, el acto reformatorio de la Constitución no previó disposiciones transitorias en punto de su implementación y en la actualidad no se ha proferido la ley en virtud de la cual se establezca la logística para poner en marcha la Sala Especial de Instrucción y la Sala Especial de Primera Instancia. No obstante, a pesar de que tal funcionamiento operativo es imprescindible para garantizar la plena eficacia de la administración de justicia como fin y deber del Estado y que la persona contra quien se procede penalmente tiene derecho a que su actuación se adelante en forma pronta y oportuna, también lo es que ello no puede materializarse atropellando sus derechos constitucionales y legales, máxime cuando en la fecha el Acto Legislativo está rigiendo. 5.8.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puede continuar adelantando las actuaciones que están en curso, pero, de ninguna manera, dictar sentencia condenatoria. 5.9. En cuanto a lo primero, porque en los procesos que actualmente adelanta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en única instancia y que se encuentran en etapa preliminar, instructiva y de juzgamiento –en los que no ha finalizado la audiencia pública-, puede proseguirse con la actuación que corresponda a fin de respetar el debido proceso como derecho fundamental, en tanto, no hacerlo, implicaría paralizar la justicia, máxime cuando, según lo prevé el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 «[l]os jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia».

Aunque la disposición trascrita prescribe la obligación de juzgar y podría entenderse implícita la de dictar sentencia, adoptar el fallo –condenatorio- viola la Constitución, habida cuenta la imposibilidad de garantizar la doble instancia y el derecho a impugnar la primera condena, que hoy se encuentran consagrados en la Carta. 5.10. El Juez natural para proferir sentencia es, conforme al Acto Legislativo, uno distinto a la Sala de Casación Penal, la cual solo conoce en segunda instancia, no en primera, pues, para el efecto, se instituyó la Sala Especial de Primera Instancia. 5.11.

Las normas procedimentales, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, se deben leer a la luz del principio de instrumentalidad de las formas (artículo 228 de la Carta Política), es decir, que «su respeto es predicable en cuanto cumple un fin». (Cfr. CC A017/06). Por ende, no puede la Sala de Casación Penal dictar sentencia –condenatoria- porque ello conlleva el incumplimiento del fin para el cual fue concebido el Acto Legislativo 01 de 2018. 5.12.

Así que para respetar la garantía de la doble instancia, el derecho fundamental de impugnación de la condena, el principio de favorabilidad y para no incurrir en una extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la Constitución Política), esta Sala debe remitir el expediente, por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia creada por el Acto Legislativo ya mencionado, una vez entre a operar la misma. 2.

Además de lo expuesto, dado el contenido y los términos del auto del cual me aparto, que son idénticos a los consignados por la Sala de Casación Penal en el AP1297-2018, radicado 35691, trascribo las consideraciones adicionales hechas en el salvamento de voto que a esa providencia deposité: 2.1. La mayoría asegura, en la pág. [8] de la providencia, que «por unanimidad ha dicho la Sala que su competencia para tramitar los procesos en curso se mantiene».

Tal afirmación no consulta la realidad jurídica porque en las sentencias condenatorias proferidas en única instancia, desde que se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, el suscrito ha salvado el voto (CSJ SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP379-2018, rad. 50472; CSJ SP436-2018, rad. 51833; CSJ SP621-2018, rad. 51482, y CSJ SP693-2018, rad. 43421) e, incluso, lo ha aclarado cuando se ha hecho referencia a la “plena competencia”, (CSJ AP838-2018, rad. 30734).

También, en los fallos de única instancia referidos, ha salvado su voto el magistrado José Francisco Acuña Vizcaya. Adicionalmente, me he apartado de la mayoría, por la misma razón, en la sentencia dictada en sede de casación CSJ SP722-2018, rad. 46361, por comportar primera condena para el procesado. Lo anterior revela que no hay unanimidad en el tema de la competencia plena de la Sala de Casación Penal para proferir sentencia condenatoria en esta clase de asuntos. 2.2.

Es cierto que dentro de la «constelación normativa» -para citar textualmente el Auto del que me aparto- se crearon las Salas Especiales y que aún las mismas no existen, pero, dicha realidad no la desconocí en el proyecto derrotado. La remisión que propuse tiene soporte en la vigencia de la norma constitucional –Acto Legislativo 01 de 2018-, aspecto admitido por la mayoría; envío que se materializaría en el momento en que dichas Salas entren en funcionamiento.

Ahora bien, ese planteamiento no implica denegación de justicia, como lo piensa la Sala mayoritaria, sino la aplicación normativa más acorde con la garantía del debido proceso y el aseguramiento de un derecho –a la doble instancia y la doble conformidad- reconocido para la fecha por el Constituyente derivado. Quiero recordar que, desde el primer salvamento que deposité sobre este puntual aspecto (en CSJ SP379-2018, rad. 50472) referí mi tesis sobre esa temática así: …soy del criterio que en los procesos que actualmente adelanta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en única instancia y que se encuentran en etapa preliminar, instructiva y de juzgamiento –en los que no ha finalizado la audiencia pública-, puede proseguirse con la actuación que corresponda a fin de respetar el debido proceso como derecho fundamental, en tanto, no hacerlo, implicaría paralizar la justicia, máxime cuando, según lo prevé el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 «[l]os jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia».

Debo aclarar que, aunque la disposición trascrita prescribe la obligación de juzgar y podría entenderse implícita la de dictar sentencia, considero que –esta es la razón esencial de mi voto disidente- adoptar fallo viola la Constitución, habida cuenta la imposibilidad de garantizar la doble instancia y el derecho a impugnar la primera condena, que hoy se encuentran consagrados en la Carta. 2.3.

Considero que las modificaciones introducidas a los preceptos constitucionales, que se relacionen con doble instancia, la doble conformidad y los procesos de investigación y juzgamiento penales, deben ser interpretadas a la luz de la parte dogmática de la Carta Política. Bajo ese orden, he hecho explícita mi tesis en torno a la falta de competencia de la Sala para dictar sentencia y a la prórroga de la misma para las etapas anteriores del proceso, lo que no implica, como lo insinúa la mayoría, que sea incoherente.

Es cierto, la competencia no es parcial, empero mi tesis procura asegurar la efectiva administración de justicia (continuar con el conocimiento de las actuaciones) y la vigencia de los derechos fundamentales de los procesados con el reciente reconocimiento constitucional de los mismos por parte del Congreso de la República. Esa tensión que surge entre la prestación del servicio público de administración de justicia y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria –ante la falta de existencia de las Salas Especializadas-, implicaría dos soluciones claramente lesivas del debido proceso y los derechos fundamentales.

Una, que la Sala de Casación Penal continúe conociendo de los procesos de única instancia, incluso hasta proferir sentencia; y dos, que la Sala de Casación Penal perdió total competencia en dichos eventos. El resultado de atender cualquiera de las dos hipótesis, lesionaría derechos fundamentales. Por esa razón, acudiendo a los artículos 2, 4 y 228 de la Constitución Política, propuse una intermedia que implicara menor afectación de los derechos de los procesados.

El juez no puede negarse a administrar justicia, pero esa administración de justicia debe ser íntegra y completamente garantista de las formas propias y del debido proceso. Por ello, dictar sentencia como lo pide la Sala impide garantizar el derecho a la impugnación de la primera condena, que hoy día ya está reconocido en la Constitución Política. 2.4.

No me he negado a proferir sentencia. A lo que me negué es a violar derechos fundamentales. Por ese motivo, en el texto del salvamento de voto depositado a la sentencia de casación CSJ SP722-2018, rad. 46361, consigné lo siguiente: Por consiguiente, la Sala de Casación Penal, en pleno, estaba impedida en esta oportunidad para proferir fallo condenatorio, habida cuenta que con ello hizo nugatorio el derecho a la doble conformidad de Adelmo González Losada.

Dentro de ese marco, la Sala, ante la existencia de una norma constitucional, habría podido, para garantizar la plena eficacia de la administración de justicia como fin y deber del Estado y no trasladar cargas inapropiadas a la persona contra la que se procede penalmente, quien tiene derecho a que su situación se resuelva de forma pronta y oportuna, proponer la modificación del reglamento y dividirse, como incluso lo sugiere el Acto Legislativo en comento, para adoptar la decisión y así asegurar que los restantes magistrados conocieran sobre la impugnación. Ese mecanismo, contrario al pensar de la mayoría, no implica asumir atribuciones propias y exclusivas del Congreso de la República, pues conforme lo dispone el artículo 235 de la Constitución Política, antes en el numeral 6, ahora en el 9, la Corte está facultada para darse su propio reglamento, el cual debe estar acorde con los mandatos superiores hoy existentes.

Cabe recordar que la Corporación, con propósitos semejantes, hizo uso de esa esa facultad al expedir el Acuerdo 001 de 2009, por el cual se adicionó al Reglamento General de la Corporación. EYDER PATIÑO CABRERA Fecha ut supra. 1 20