Proceso Nº 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Justicia y Paz 45.165 FRANCISCO ANTONIO CAÑÓN GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP135-2015 Radicación No. 45.165 Aprobado acta N° 11 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor Francisco Antonio Cañón González y su defensor en contra del auto del pasado 27 de octubre (adicionado el 15 de diciembre), mediante el cual un magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá negó a aquel la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por una no privativa de la libertad, dentro del trámite del denominado proceso de justicia y paz.

ANTECEDENTES 1. Por lo informado en la carpeta anexa, se tiene que el señor Cañón González fue integrante del Bloque Central Bolívar de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, y el 31 de enero de 2006 fue inscrito en el programa de reinserción, habiendo sido postulado para acogerse a los beneficios de la Ley 975 del 2005 el 10 de julio de 2008. 2.

El 24 de agosto de 2014 Cañón González dirigió escrito con solicitud de que se le sustituyera la medida de aseguramiento de detención en centro carcelario por una no privativa de la libertad. 3. Propuesto un incidente de definición de competencia, en auto del 8 de octubre de 2014 la Corte dispuso que correspondía al Tribunal Superior de Bogotá resolver el fondo de la solicitud (radicado 44.778). 4.

Mediante providencia del pasado 27 de octubre un magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá negó la sustitución por cuanto no se cumple el requisito de los 8 años de privación de la libertad, relacionado en el artículo 18 A de la Ley 975 del 2005, por cuanto ellos corren desde el acto de postulación, que lo fue el 10 de julio de 2008.

El 15 de diciembre siguiente adicionó la decisión, insistiendo en la negativa a pesar de que encontró satisfechas las exigencias subjetivas de la disposición. 5. El auto fue recurrido en apelación por el postulado y su defensor. El magistrado no concedió la alzada al concluir que aquellos no sustentaron el recurso, esto es, no argumentaron para confrontar las razones de hecho y de derecho de la providencia. La Corte, en proveído del 26 de noviembre de 2014 (radicado 45.018) concedió la apelación, reclamada por el postulado a través del recurso de queja. 6.

(I) Las razones de la parte defendida para que se acceda a la sustitución radican en que, de no hacerlo, se contradicen el artículo 18 A de la Ley 1592 y el 38, numeral 1º, del Decreto 3011, pues los 8 años se cuentan desde la reclusión, no desde la fecha de postulación. No se puede dar cabida a la sentencia C-015 del 23 de enero de 2014 de la Corte Constitucional ni a varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, pues ninguna de ellas ha modificado el artículo 18 A respecto del término de 8 años de detención. (II) Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas postularon la confirmación de lo resuelto, con idénticos argumentos a los del Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ratificará la providencia impugnada. Las razones son las siguientes: 1. El magistrado del Tribunal negó la sustitución de la medida de aseguramiento, reclamada por el postulado, con el argumento de que no se cumplía el requisito objetivo de los 8 años de privación efectiva de la libertad, en tanto este se contabiliza desde el acto de postulación, no desde la reclusión efectiva, y aquel se produjo el 10 de julio de 2008, sin que desde entonces hubiesen transcurrido los 8 años. 2.

La Sala de Casación Penal ha decantado su jurisprudencia en el sentido señalado por el Tribunal, esto es, que, en atención a la razón de ser de la denominada ley de justicia y paz, el beneficio reclamado se encuentra ligado al acto de postulación, no al de la captura inicial. Por vía de ejemplo, el 24 de septiembre de 2014, la Corte argumentó lo siguiente, que hoy reitera en su integridad (CSJ SP 12.949, rad. 44.341): “Sea esta la oportunidad para poner de relieve que el acto de postulación, parafraseando los términos empleados por el a quo, no puede ser vaciado de contenido al ser el que marca de manera definitiva la posibilidad de acceder a la justicia transicional, noción que involucra una óptica acerca de su teleología diversa a la de la justicia ordinaria, por cuanto la citada ductilidad de los parámetros usuales de interpretación jurídica motivada por concesiones mutuas, a la postre, se refleja en la pena alternativa.

Y la contingencia en obtenerla, no opera autónoma y automáticamente con la desmovilización, la solicitud de acogerse al trámite de la Ley 975 de 2005, ni con el ingreso a un centro carcelario, sino con aquella designación al punto que esta normatividad es uniforme al referir su margen de aplicabilidad a los postulados. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-015 de 23 de enero de 2014: 4.5.7.

En el caso sub examine se cuestiona de manera específica el hito temporal a partir del cual se debe contar los ocho años de reclusión en el establecimiento carcelario. Se argumenta en la demanda que para este cálculo debe tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Este argumento es inadmisible en tanto y en cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes anotados, el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado.

Y es que si no hay desmovilización, no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y, por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18 A de esta ley, agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización, es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005.

Y lo es, porque obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, pues, que el hito temporal en comento sea anterior a la fecha de la desmovilización. 4.5.8. De manera deliberada se omitió en su momento aludir a un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante para este caso.

En las primeras líneas del primer inciso del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, se precisa que para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Este es el sentido unívoco de la norma al decir: “El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (…)”.

Con esta precisión normativa, es evidente que en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario.

En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice, y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, pues, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para fijar el hito temporal, sino que, por el contrario, lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con las de la postulación y la desmovilización. 4.5.9.

El que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo.

La secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la sometió…” (Resaltado fuera del texto). 2.6.

Este es el entendimiento que en la actualidad también la Sala le confiere al tema, en concordancia con el pronunciamiento trascrito, de tal forma que, con el mismo, las distinciones consagradas en el artículo 38 del Decreto 3011 de 2013 terminan siendo inaplicables porque, como lo sentenció dicha Corporación, el término en cuestión empieza a descontarse desde la postulación de la persona por el Gobierno Nacional a la Ley de Justicia y Paz por tratarse de una condición esencial para ingresar a la justicia transicional, pues sin ella, así se haya producido la desmovilización, no hay posibilidad de acceder a su jurisdicción. La inaplicabilidad de este Decreto ya había sido analizada por la Corte, al exponer que: “…Lo anterior aun considerando las precisiones del artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 del 26 de diciembre de 2013, por cuanto en ellas se recogen los criterios jurisprudenciales decantados en torno al artículo 18 A, sin que resulte viable pregonar su favorabilidad respecto de la ley que reglamenta, como lo aduce el impugnante, pues ello constituye un contrasentido en la medida que ese tipo de decretos no pueden alterar o modificar el contenido de la ley reglamentada.

Los decretos reglamentarios, establecidos en el artículo 189-11 Superior, carecen de fuerza de ley por tratarse de simples actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que con ellos el Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes para su cabal ejecución (C-979 13 noviembre 2002).” (CSJ SP 5194-2014). 2.7.

De otra parte, la existencia de una decisión pretérita de la Corte divergente con la presente tesis no es razón suficiente para admitir su procedencia, según lo aludió el a quo, ya que se explicó al adoptar esta postura lo siguiente: “Sin embargo, es del caso advertir que el mencionado pronunciamiento no constituye un precedente judicial, razón por la cual carece de fuerza vinculante para los operadores judiciales.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien conforme con la sentencia […] C- 836 de 2001, la Corte Suprema de Justicia, según el marco constitucional y legal, es la encargada de establecer la interpretación del ordenamiento jurídico, en tanto se trata del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, conforme a sus salas especializadas, lo cierto es que la fuerza normativa de las decisiones adoptadas por esta Corporación deviene: a) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; b) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades; c) el principio de la buena fe, entendido como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; y dado el carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que la Sala ha construido, de acuerdo con la realidad social que se pretende regular.

Adicionalmente, no se puede perder de vista que, según se desprende de la decisión emitida por la Sala el 1° de febrero de 2012, radicado 34.853, la Sala consideró como motivo para derivar fuerza vinculante a la jurisprudencia el postulado de coherencia, según el cual, “no puede mantenerse una situación en la que un caso se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se decida de otra, pues comportaría una transgresión de garantías fundamentales como el derecho a la igualdad e inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan los conflictos que se materializan en los casos concretos de manera uniforme, a su turno, presupuesto de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables”.

Ello sin perjuicio que los Jueces de la República también puedan ser creadores de derecho, siempre y cuando expongan de manera clara y razonada los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en tanto en Colombia opera un sistema relativo de jurisprudencia, habida cuenta que los operadores de justicia en el ámbito de resolver los conflictos puestos en su conocimiento pueden apartarse de las decisiones de las altas Cortes, salvo de los fallos de inexequibilidad dictados por el Tribunal Constitucional, pero bajo unos condicionamientos claros y específicos “…que no obedecen simplemente a su capricho o a la mera disparidad de criterios, bajo el argumento del respeto de imparcialidad y autonomía judicial…”.

En tales condiciones, es claro que la decisión de la Corte adoptada el 9 de abril de 2014, no constituye un precedente judicial, toda vez que las partes de las providencias que tienen fuerza normativa son las relacionadas con los principios y reglas jurídicas sustento del pronunciamiento, con base en las cuales se resuelve el caso concreto.

Es decir, no todo el texto de las motivaciones resulta obligatorio, teniendo en cuenta la distinción conceptual entre las afirmaciones dichas de paso - obiter dicta - y los fundamentos jurídicos suficientes que son inescindibles de la decisión acerca de un punto de derecho - ratione decidendi -, puesto que sólo estos últimos son de imperioso acatamiento, en la medida en que están relacionados de manera directa y necesaria con la solución del caso, dándose las razones para resolver el punto concreto en uno u otro sentido.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el auto de segunda instancia dictado por la Corte y que cita el defensor, estaba enfocado a solucionar lo atinente a la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad de un postulado quien se desmovilizó de manera colectiva con el “Bloque Catatumbo” de las Autodefensas Unidas de Colombia el 10 de diciembre de 2004, aspecto éste que constituye la ratione decidendi de la providencia. Además, mírese como el discurso argumentativo plasmado en ese pronunciamiento, no hizo una verificación de las decisiones emitidas por la Sala en anteriores oportunidades y cuyos apartes pertinentes se transcribieron en párrafos anteriores, en orden a (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales, sino que se limitó a señalar una pauta para la contabilización del término de ocho (8) años de privación de la libertad de que trata la norma.

Por tanto, frente al tema que se debate en esta providencia, la dictada el 9 de abril de 2014 dentro del radicado 43.178, no constituye un precedente judicial que impusiera el acatamiento de los funcionarios judiciales en los términos indicados anteriormente, motivo por el cual no le asiste razón al libelista en torno a la afirmación contraria que hace al respecto.” (CSJ AP 3586-2014) 2.8.

En estas condiciones, recapitulando, cabe agregar que una premisa fehaciente que reafirma la trascendencia del acto de postulación a la Ley de Justicia y Paz, es que de no cumplirse con los requisitos para el mismo, independientemente de que la desmovilización haya sido individual o colectiva, estando privado o no de la libertad, el integrante del grupo armado ilegal se verá compelido al cumplimiento de las sanciones provenientes de la jurisdicción ordinaria… De contera, en gracia a discusión, no podría aducirse que el confinamiento ejecutado con anterioridad a la postulación sería irrelevante, puesto que bajo los parámetros aludidos esa privación de la libertad constituiría parte del cumplimiento de la pena irrogada en la justicia ordinaria.

Ahora, con la Ley de Justicia y Paz, esta vendría a ser subrogada por la pena alternativa, cuyo cómputo, necesariamente, se rige por dicha legislación al igual que en lo concerniente a la sustitución de la medida de aseguramiento, figura introducida por la Ley 1592 de 2012, modificatoria de la Ley 975 de 2005”. 3. Como el señor Cañón González fue postulado por el Gobierno Nacional para hacerse los beneficios de la Ley 975 del 2005, el 10 de julio de 2008, deriva irrefutable que a la fecha no han transcurrido los 8 años de que trata el artículo 18 A de aquella, de donde resulta improcedente la sustitución reclamada y, por contera, se impone ratificar la decisión recurrida que se pronunció en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar la providencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De la Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 19 de la Ley 1592 de 2012. 12