Segunda instancia. 49492. Héctor Bastidas Barajas. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1332-2017 Radicación N° 49492 (Aprobado Acta No. 61) Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el representante de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión del pasado 21 de noviembre de 2016, adoptada por la Sala Única de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual no aceptó la solicitud de preclusión de la investigación adelantada en contra del Doctor HÉCTOR BASTIDAS BARAJAS, Juez Laboral de Duitama Boyacá.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo designó en provisionalidad a HÉCTOR BASTIDAS BARAJAS como Juez Laboral en Duitama – Boyacá, cargo que fue desempeñado por éste entre el 5 de junio de 2013 y el 19 de diciembre de 2014. El 13 de febrero de 2014, el Juez BASTIDAS BARAJAS decidió precisar el numeral segundo de la resolución del 28 de septiembre de 2012, por medio de la cual fue proveído en provisionalidad el cargo de citador del Juzgado, en el sentido de “ aclarar que el nombramiento de la Doctora LAURA JULIANA BARRERA en el cargo de citadora iría hasta que la señora NELLY JANETH SÁNCHEZ RINCÓN, citadora en propiedad, ocupara el cargo de escribiente en provisionalidad ”[footnoteRef:1]. [1: CD, 21 de noviembre de 2016, min: 7.15] El 21 de abril de 2014, a través de correo electrónico, la Señora SÁNCHEZ RINCÓN presentó renuncia irrevocable a los cargos de escribiente en provisionalidad y citadora en propiedad en el Juzgado Laboral, en razón a la imposibilidad de regresar al país al término de su licencia no remunerada.

El 22 de abril de 2014 el Juez aceptó la renuncia, en los términos en los que fue presentada. En esa misma fecha, por medio del oficio administrativo 004, el funcionario le comunicó a la Doctora BARRERA PINILLA que “ a partir del 22 de abril del 2014 quedaba desvinculada laboralmente del cargo de citadora grado 3 que venía ejerciendo en provisionalidad, de acuerdo con la resolución número 006 del 13 de febrero de 2014, ante la aceptación de la renuncia de la señora NELLY JANETH al cargo de citadora grado 3 en propiedad y al de escribiente que venía ocupando en provisionalidad”[footnoteRef:2]. [2: CD, 21 de noviembre de 2016, min: 9:16] Enterada de la decisión, la afectada presentó una queja ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

La Presidencia de la Corporación remitió el documento a la Fiscalía General de la Nación para que esa entidad investigara la posible infracción de normas penales por parte del entonces Juez Laboral de Duitama. 2.- Procesales. 2.1 El 24 de noviembre de 2015, sin la comparecencia de la víctima, de su representante, ni de defensor técnico, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo solicitó la preclusión de la investigación a favor del Doctor BASTIDAS BARAJAS por el delito de prevaricato por acción sin mención normativa expresa de las causales en las que fundaba su pedimento, pero con amplia referencia a la atipicidad objetiva de la conducta y a su falta de lesividad material.

En su intervención, el representante de la Fiscalía realizó un recuento fáctico y reseñó las labores investigativas adelantadas, mismas que lo llevaron al convencimiento de tratarse de un asunto eminentemente administrativo que i) no encaja en la descripción normativa del prevaricato por acción, pues la atipicidad objetiva se da por la ausencia del ingrediente normativo de lo manifiestamente ilegal y ii) no se generó ninguna afectación trascendente al ordenamiento jurídico, aserto que le permitió ocuparse de la nula lesividad del hecho investigado.

Destacó el Fiscal la existencia de i) irregularidades administrativas en la gestión del Despacho pero carentes de ilicitud en su concepto; ii) reiteradas licencias e incapacidades concedidas a la funcionaria encargada del cargo de escribiente y iii) la prevalencia de la autonomía judicial frente a la estabilidad laboral en el caso en concreto, con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:3]. [3: El Fiscal hizo mención a la providencia del 1 de julio de 2015, radicado 45410.] En su criterio, para descartar la tipicidad subjetiva de la conducta, consideró que la designación de funcionarios del Despacho hace parte de la discrecionalidad del titular del mismo y las presuntas irregularidades en materia de nombramientos son de resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Posteriormente, el agente del Ministerio Público, si bien cuestionó la razón para delimitar el nombramiento en provisionalidad, compartió los argumentos esgrimidos por el solicitante en cuanto a la falta de tipicidad de la conducta frente al delito de prevaricato por acción, tras considerar que no existía evidencia demostrativa de la intencionalidad del funcionario al adoptar la decisión del 13 de febrero de 2014, por medio de la cual condicionó la permanencia en el cargo de la citadora designada en provisionalidad.

No obstante, en su concepto resultaba viable reorientar la investigación para inquirir sobre un presunto abuso de autoridad del funcionario investigado, dado que “ aparentemente hay una irregularidad porque la persona titular renuncia pero no va a venir a su cargo, no la desplazaría entonces”[footnoteRef:4]. [4: CD, 24 de noviembre de 2015, min: 1:08:50.] Por su parte, el Doctor BASTIDAS BARAJAS, además de adherir a la sustentación de la solicitud de la Fiscalía, manifestó que la resolución del 13 de febrero de 2014 se originó por sugerencia verbal del funcionario del Consejo Seccional de la Judicatura, en una de las visitas efectuadas a su Despacho, en el sentido de delimitar temporalmente el nombramiento en provisionalidad. 2.2 Luego de varias citaciones sin poder realizar la audiencia, el 21 de noviembre de 2016 se adelantó la audiencia de lectura de la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó la solicitud de preclusión. Leída y notificada la providencia en estrados, el peticionario solicitó un receso con la finalidad de analizar la viabilidad de impugnar la decisión. Cumplido lo anterior, inconforme con esta decisión, el Fiscal la impugnó a través del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, propuesto como principal por la defensa; siendo despachado desfavorablemente el recurso horizontal por el Tribunal, la alzada fue concedida ante esta Corporación. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal resolvió no aceptar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía a favor del doctor HÉCTOR BASTIDAS BARAJAS, al no acreditarse la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El a quo arribó a esa conclusión tras evidenciar que la razón esgrimida por BASTIDAS BARAJAS, en el sentido de haber condicionado el nombramiento al acatar una recomendación del Consejo Seccional de la Judicatura, carecía de respaldo probatorio. Esa situación ni siquiera fue enunciada por el solicitante para fundamentar la petición y su falta de demostración, en su concepto, no permite afirmar cuáles fueron las verdaderas circunstancias que motivaron la expedición de la resolución aclaratoria de las condiciones del nombramiento de la citadora en provisionalidad, obstáculo insuperable al analizar la tipicidad de la conducta en cuanto a si la conducta fue caprichosa o contraria a la ley.

Adicionalmente, halló razón en la postura del agente del Ministerio Público sobre la necesidad de indagar por la posible configuración del punible de abuso de autoridad. El Tribunal consideró que el Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión invocada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:5], según la cual la conclusión sobre la atipicidad de la conducta debe fundamentarse en elementos materiales probatorios y no en simples argumentos. [5: CSJ, 24 de abril de 2013, Rad. 40367.] Así las cosas, señaló que uno de los aspectos que debía ser objeto de investigación y análisis era, precisamente, la motivación para proferir la resolución del 13 de febrero de 2014, así como a las circunstancias relativas al ambiente laboral en el Despacho para la época de los hechos.

RECURSO DE APELACIÓN El apelante se mostró inconforme con la exigencia probatoria del Tribunal para acceder a su pedimento, pues consideró que el simple cotejo de lo decido por el investigado con la normatividad aplicable permitía definir el asunto, sin necesidad de probar lo que no se debe probar, requerir una información que es realmente impertinente, ello con referencia a la verdadera motivación de la resolución aclaratoria, pues su argumentación gravitó en torno a la atipicidad objetiva de la conducta.

Consideró que a diferencia de lo decidido por el a quo, indagar sobre la motivación que generó la aclaración era intrascendente, pues i) se alegaba la atipicidad objetiva de la conducta y ii) desde el mismo momento en que se nombró a la funcionaria en provisionalidad, su permanencia estaba condicionada al estado del servidor que ostentaba el cargo en propiedad, realidad que le restaba, en su entender, cualquier importancia a lo decidido por el aquí investigado.

Recordó que en su momento, la interesada no se manifestó en contra de esa aclaración, pero que en el evento de existir una irregularidad en el caso concreto, ésta sería de naturaleza administrativa cuya competencia le correspondería a la jurisdicción contenciosa administrativa. Antes de finalizar su intervención, advirtió a la Sala de la falta de legitimidad de la defensa para recurrir.

Situación que luego de un receso así fue reconocida por el a quo en el sentido de limitar la intervención de la defensa como no recurrente. Intervención de los no recurrentes. Durante el traslado, el representante de la víctima se abstuvo de emitir pronunciamiento. Por su parte, el agente del Ministerio Público coadyuvó la solicitud del recurrente en el sentido de no conceder el recurso a la defensa.

El defensor peticionó la revocatoria de la decisión, luego de considerar fehacientemente acreditado, en el caso concreto, que no existe una actuación que pueda ser calificada de bulto como contraria a la ley. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión impugnada, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. 2.

Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de conformidad con lo expuesto por el Fiscal recurrente, en el caso concreto se verifican los supuestos para precluir la investigación por atipicidad de la conducta investigada, al tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. 3. La Sala anticipa que el proveído impugnado será confirmado, con fundamento en las siguientes consideraciones que en lo esencial dan cuenta de la imposibilidad de precluir por atipicidad objetiva de la conducta investigada, pues de los elementos materiales probatorios, así como de los argumentos desarrollados no resulta viable tener por acreditados los requisitos de la causal preclusiva invocada. 3.1 De conformidad con el contenido del artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, ámbito funcional que también comprende, en el marco de las regulaciones legales para el efecto, la decisión sobre la razonabilidad y viabilidad de formular acusación o solicitar la preclusión de la investigación. Tal y como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia de la Corporación[footnoteRef:6], la preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de una de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal). [6: CSJ AP, Enero 14 de 2014, Rad 40374. ] Debe subrayarse que “ la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite ”[footnoteRef:7]. [7: CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. 44042. ] Como se reseñó oportunamente, de la exposición del recurrente se desprende que la preclusión de la investigación se solicitó con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, esto es la atipicidad del hecho investigado, supuesto normativo al que se contraerá el estudio del presente asunto, a fin de dilucidar si efectivamente se reúnen los requisitos que estructuran la causal invocada. 3.2 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.

Sobre la mencionada causal de preclusión ha señalado esta Corporación que: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”[footnoteRef:8] [8: CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458.

Esta posición se reiteró en CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570 y CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, rad. 44042. ] Así las cosas, le correspondía al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo demostrar que los actos atribuidos a BASTIDAS BARAJAS, esto es aclarar las condiciones de permanencia de un funcionario designado en provisionalidad y retirar del servicio a una funcionaria, no se enmarcan en ninguna conducta punible, cometido que no se satisfizo en criterio de esta Sala, pues la desvinculación de la citadora en provisionalidad se originó en la interpretación de la normatividad aplicable por parte del investigado. 3.3 Tradicionalmente, con ocasión del trámite de la audiencia de preclusión se ha entendido con acierto que el peticionario debe: i) identificar claramente la causal que invoca como fundamento de su solicitud; ii) acreditar con respaldo en elementos materiales probatorios y evidencia física el motivo de preclusión; y iii) demostrar cómo en el caso analizado se verifica la hipótesis normativa alegada.

Aunque sería deseable evidenciar en cada caso un desarrollo riguroso y detallado por parte del peticionario, sobre la causal que se invoca y su demostración probatoria, no es cierto que exista una determinada metodología o fórmula para lograr ese cometido, como parece entenderlo implícitamente el Tribunal. El recurrente en su solicitud inicial no hizo una referencia precisa y detallada a los elementos probatorios que respaldaban su petición, pero tampoco al finalizar su intervención, pues se limitó a enunciar, sin conclusión alguna, que dejaba “ a disposición los elementos materiales con que cuenta la Fiscalía y en este caso lo es un expediente, una carpeta que contiene en total 421 folios”[footnoteRef:9].

Nada dijo sobre cómo esa evidencia acreditaba la atipicidad que fundaba su pedimento. [9: CD, 24 de noviembre de 2015, Min 58:30 en adelante. ] Ahora bien, el reproche del Tribunal, en punto de la insuficiencia de la evidencia aportada, se centró en un tópico que i) no fue mencionado por el Fiscal y ii) sólo fue desarrollado por el mismo investigado como respuesta a la intervención del agente del Ministerio Público durante la audiencia. Dicho en otros términos, esa exigencia recayó sobre una circunstancia ajena a la solicitud planteada por el Fiscal delegado que, ciertamente, carece de relevancia frente a la estructuración de la causal peticionada.

En efecto, mientras el Procurador Delegado sostuvo que la investigación debió ocuparse del motivo u origen de la aclaración sobre la condición de permanencia en el cargo de la citadora en provisionalidad, el indiciado, en respuesta a esa inquietud, informó que la génesis de la resolución aclaratoria se halla en una sugerencia verbal sobre el manejo del personal del Despacho, emitida por el funcionario del Consejo Seccional de la Judicatura durante una de las visitas a su Despacho.

Esa precisa situación, es cierto, no encuentra respaldo probatorio en la actuación, pues tan sólo fue ventilada en el curso de la audiencia de preclusión y mal puede erigirse como el fundamento de la decisión de no aceptar la solicitud, porque tal y como lo señaló el recurrente el nombramiento en provisionalidad se encontraba condicionado desde el mismo momento en que se realizó, con independencia del móvil sobre la aclaración, pues ésta únicamente reiteró la situación ya existente, es decir, la permanencia en el cargo en función de la vinculación del funcionario designado en carrera en el cargo de citador.

Sin embargo, examinada la actuación, con especial referencia al oficio 004 suscrito por el entonces Juez Laboral de Duitama, la Sala concluye que en este asunto no es procedente precluir la investigación a favor del investigado, tal y como lo solicita la Fiscalía en virtud del artículo 332 numeral 4 de la norma procesal, pues esa decisión administrativa, objeto de reproche, evidencia la necesidad de establecer si el actuar del Juez fue caprichoso dadas las disposiciones aplicables a la desvinculación de un funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera.

En primer lugar, el marco normativo de referencia, sobre la forma de proveer los cargos en la Rama Judicial, no es otro que el artículo 132 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia según la cual existen tres tipos de cargos, a saber: “i) en propiedad, para “los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente”; ii) en provisionalidad, para el caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes”; iii) en encargo, “cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas”. En segundo lugar, al tenor de lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley 909 de 2004, las normas de la carrera administrativa deberán ser también aplicadas, aunque con carácter supletorio, al respectivo régimen de la Rama Judicial[footnoteRef:10], razón por la cual los empleos de carrera por vacancia temporal serán provistos en forma provisional mientras persistan las situaciones administrativas génesis de la designación interina, siempre que no resulte posible proveerlos con servidores públicos de carrera[footnoteRef:11]. [10: Ley 270 de 1996, artículo 156 y siguientes. ] [11: Ley 909 de 2004, artículo 25. ] En tercer lugar, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos del Estado son de carrera, como sistema de administración de personal en el que la incorporación y permanencia están en función del mérito y la calidad como baremos que orientan la prestación eficiente de las funciones públicas.

De lo anterior se colige que el nombramiento en provisionalidad per se implica la temporalidad o transitoriedad de tal designación, sin que el beneficiado pueda aspirar a gozar de una estabilidad laboral absoluta[footnoteRef:12], pues su nombramiento se explica por la existencia de una vacancia temporal, destinada desde su origen a ser suplida a través del sistema de concurso propio de la Rama Judicial, motivo por el cual: [12: Corte Constitucional, Sentencia SU – 446 de 2011.

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.”] “ La jurisprudencia constitucional ha recalcado cómo en vista de los límites trazados en relación con la discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominación para declarar insubsistente a personas “gozan de una cierta estabilidad” que ha sido denominada por la Corte Constitucional como “estabilidad intermedia” de suerte que quien ocupe “cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción”.

Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.” En esa misma dirección, la Corte ha realzado que los actos por medio de los cuales se resuelve la desvinculación de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben contener las razones por las cuales se [los/las] separa del cargo.

Cierto es que quien nomina cuenta con un margen de discrecionalidad. No lo es menos, sin embargo, que dicho margen de apreciación no puede desembocar en arbitrariedad. Sea como fuere, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación han de ser explicitados con miras a garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada ”[footnoteRef:13]. [13: Corte Constitucional, Sentencia C – 431 de 2010. ] Esa facultad nominadora reglada se encuentra legalmente radicada en el titular del respectivo Despacho, en este caso el Juez Laboral, y podrá ser ejercida en los eventos en los que la necesidad del servicio y las situaciones administrativas del Despacho impongan un nombramiento o despido como ejercicio discrecional que materializa la autonomía del Juez, en ausencia de designación por mérito.

Tal es el caso de las vacancias definitivas o temporales con ocasión de las cuales, el titular de la célula básica de la organización judicial podrá disponer, pero no caprichosamente, i) la vinculación de un funcionario al cargo “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia”[footnoteRef:14] y ii) el retiro del servicio con expresa mención del motivo que explica esa determinación. [14: Corte Constitucional, Sentencia T- 1206 de 2004.] Sobre la segunda potestad mencionada, de tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “ necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción ”[footnoteRef:15]. [15: Corte Constitucional, Sentencias SU – 250 de 1998 y C – 431 de 2010.] En igual sentido, el Consejo de Estado ha reiterado que: “ A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201020, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) ”[footnoteRef:16].

(Destaca la Sala). [16: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 23 de septiembre de 2015, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13)] Así, para garantizar, de manera efectiva, el debido proceso le correspondía al indiciado motivar acertada y suficientemente el retiro de BARRERA PINILLA, lo que procedió a hacer, pero de un modo que exige establecer si fue respetuoso de la legalidad, pues la renuncia de la titular del cargo de citadora del Juzgado Laboral hacía surgir una nueva situación administrativa de vacancia definitiva de esa función, pero exclusivamente frente al sistema de carrera judicial y no sobre la vinculación laboral de la servidora nombrada en provisionalidad.

Nótese que las relaciones laborales de SÁNCHEZ RINCÓN y BARRERA PINILLA, si bien correlacionadas en septiembre de 2012, además de distintas no eran dependientes, al menos hasta la resolución aclaratoria adoptada por el indiciado, en la que se condicionó la permanencia en el cargo de la última de las nombradas ya no a razones del servicio o a la provisión por mérito, sino a un evento futuro ajeno a las hipótesis normativas que habilitan el retiro del servicio de un funcionario designado provisionalmente.

En tal sentido, se torna imperativo señalar, de manera expresa, que BASTIDAS BARAJAS desconoció que a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad “ la Corte Constitucional les ha conferido una protección intermedia que consiste en que su retiro solo puede darse: (i) porque el cargo se proveerá mediante el sistema de méritos o (ii) por la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio –debidamente motivada– ”[footnoteRef:17]. [17: Corte Constitucional, Sentencia C – 431 de 2010.] Por virtud del referido amparo “ al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso”[footnoteRef:18]. [18: Corte Constitucional, Sentencia SU – 556 de 2014.

Posición reiterada en sentencia T – 360 de 2015.] De lo expuesto en procedencia, sin necesidad de mayores elucubraciones y desarrollos, se extracta que la decisión de desvinculación de un funcionario público que desempeña en provisionalidad un cargo de carrera se encuentra normativamente reglada[footnoteRef:19]. En consecuencia, debe ser motivada y corresponder a uno de los dos eventos que viabilizan el retiro, es decir que el ejercicio del poder discrecional reconocido al nominador se encuentra supeditado a la existencia de: i) una designación por el sistema de méritos o (ii) una razón del servicio, verbigracia la imposición de sanciones disciplinarias, obtención de una calificación insatisfactoria, tratándose de servidores de carrera, “ u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto ”[footnoteRef:20]. [19: Ley 270 de 1996, artículo 149.

Ley 909 de 2004, artículo 41. ] [20: Corte Constitucional, Sentencia C – 279 de 2007 reiterado en la SU – 054 de 2015. ] En el caso concreto, la Corte advierte que i) no existe un acto formal de declaratoria de insubsistencia, sino una mera comunicación; ii) el cargo de citador del Juzgado perteneciente a la carrera judicial[footnoteRef:21] fue provisto en septiembre de 2012 de manera provisional, momento a partir del cual ese servidor ostentaba una estabilidad laboral intermedia; iii) la motivación allí plasmada se torna caprichosa, en tanto no se estructuró realmente alguna de las dos causales que habilitaba al entonces Juez a retirar del servicio a la funcionaria; y iv) en la ausencia de designación por concurso o situaciones administrativas relacionadas con el servicio, tales como una sanción disciplinaria o el irregular desempeño de las labores, en abril de 2014, el investigado no contaba legalmente con atribuciones para remover del cargo a BARRERA PINILLA. [21: Ley 270 de 1996, Artículo 130. ] BASTIDAS BARAJAS se encontraba obligado a incorporar, en el acto de desvinculación, las razones claras, detalladas y precisas[footnoteRef:22] que fundamentaban su decisión, pero no satisfizo tal carga adecuadamente con la breve mención a “ la resolución 006 del 13 de febrero de 2014, ante la aceptación de la renuncia de la señora NELLY YANETH SÁNCHEZ RINCÓN, al cargo de citadora grado III en propiedad, y al cargo de escribiente en provisionalidad ”[footnoteRef:23]. [22: Corte Constitucional, Sentencia SU – 054 de 2015 “Es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo.

De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas.”] [23: Fl 101, Oficio 004 de 22 de abril de 2014. ] Lo anterior, por cuanto la renuncia de la citada funcionaria únicamente ponía fin a su vinculación laboral con la Rama Judicial en los dos cargos, pero en nada afectaba la permanencia en el cargo de BARRERA PINILLA pues el cargo de citadora, que desempeñaba en provisionalidad, se mantenía vacante pero con un cambio en el estatus, pues pasó de ser temporal (durante el nombramiento de la escribiente) a definitivo (ausencia de titular en propiedad del cargo y hasta designación por concurso).

Es en la valoración de la causal invocada para el retiro del servicio (cumplimiento de la condición prevista resolución 006 del 13 de febrero de 2014 ) donde se evidencia la necesidad de ahondar sobre el ánimo torticero del investigado, pues decidió crear una causal diferente a las previstas por el ordenamiento para dar por terminada la relación laboral, a sabiendas de que el cargo de citador del Juzgado Laboral, para la época de los hechos, no había sido provisto mediante el sistema de méritos y que la referida funcionaria ni había sido sancionada disciplinariamente, ni se hallaba incursa en una conducta o situación que afectara la prestación del servicio, pues la atipicidad objetiva no procede.

Por lo anterior, tanto en la resolución aclaratoria, como en el ofició mediante el cual se le comunicó la desvinculación lo único que primó, sobre los derechos de la funcionaria en provisionalidad y el ordenamiento jurídico, fue el comportamiento del funcionario que suscribió esos documentos, pues allí contempló una causal ad hoc para el retiro del servicio de la citadora nombrada en provisionalidad, cuya legalidad e intencionalidad no permiten tomar decisión diferente a la que asumió el a quo.

Evidenciado el fundamento legal y el carácter discrecional y reglado de la facultad nominadora en los casos de cargos provistos en provisionalidad, se tiene que el Juez BASTIDAS BARAJAS asumió sus funciones con posterioridad a los nombramientos en provisionalidad tanto de la escribiente como de la citadora del Juzgado. Ocho meses después de haber asumido su cargo adoptó la resolución del 13 de febrero de 2014 en virtud de la cual “ el nombramiento en provisionalidad de LAURA JULIANA BARRERA PINILLA, en el cargo de citadora, viene desde el 1º de octubre de 2012, y hasta cuando la señora NELLY JANNETH SÁNCHEZ RINCÓN citadora en propiedad, ocupe el cargo de escribiente en este Juzgado en provisionalidad ”[footnoteRef:24], es decir que la permanencia en el cargo de la primera de la nombradas no dependía del buen servicio, los resultados del concurso de méritos o de medidas disciplinarias sino de la permanencia de la escribiente en provisionalidad. [24: Fl 77.] Esa aclaración fue oportunamente notificada a la interesada el mismo 13 de febrero de 2014, sin que BARRERA PINILLA manifestara en esa oportunidad o en los días subsiguientes inconformidad alguna.

Este antecedente carece de la trascendencia concedida por el peticionario, pues aunque a la fecha no existía evidencia indicativa de que el Juez estuviese enterado del no regreso al país de la funcionaria en propiedad o de su renuncia al término de la licencia no remunerada, la regularidad tanto del condicionamiento del nombramiento como del retiro del servicio dependían exclusivamente del marco legal aplicable y no de las manifestaciones de la afectada, quien al ver afectados sus derechos y al considerar que existía una actuación irregular puso en conocimiento de la Presidencia del Tribunal los hechos objeto de investigación. Con su proceder el indiciado desconoció que legalmente la provisionalidad en un cargo de carrera depende y se extiende hasta que se verifique una de dos causales, a saber: nombramiento en propiedad por la carrera judicial (concurso de méritos) o situación administrativa que afecte o impida la prestación del servicio por parte del funcionario.

En ausencia de esos eventos el condicionamiento y retiro de BARRERA PINILLA como citadora del Despacho se identifica con un acto contrario a la Ley que desde la óptica objetiva del tipo, causal invocada por el recurrente, se adecua a la descripción penal e impide precluir la investigación en favor de BASTIDAS BARAJAS. 4. En ese orden de ideas, tal y como fue anunciado, la Corte confirmará el auto impugnado, por cuanto la causal de preclusión invocada, esto es la atipicidad del hecho investigado, no se encuentra acreditada en la actuación, pero además en el entendido que el comportamiento investigado se identifica con actuar caprichoso contrario a la legalidad, en los términos expuestos.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido el 21 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo mediante el cual rechazó la solicitud de preclusión por atipicidad objetiva de la conducta investigada. En consecuencia, se devolverá la actuación para que continúe el respectivo trámite.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20