Radicado 50359 Gustavo Enrique Malo Fernández GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP1329-2021 Radicación N° 59359 Aprobado Acta n° 089 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la recusación propuesta por Gustavo Enrique Malo Fernández y su defensor, a los Magistrados Blanca Nélida Barreto Ardila, Ariel Augusto Torres Rojas y Jorge Emilio Caldas Vera, integrantes de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
ANTECEDENTES 1. El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra el doctor Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes.
Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. 2. Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, providencia AEP00058-2019, del 13 de mayo de 2019 se dispuso «Decretar medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ», la cual se materializó el 15 de mayo siguiente. 3.
Asimismo, surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales. La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto; 25 de septiembre; 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019; 28 de enero; 12 de febrero; 16 y 29 de abril, 13 de mayo y 13 de julio de 2020. 4.
Convocada audiencia para escuchar los alegatos finales de los sujetos procesales para el 10 de marzo de 2021, de manera previa a su instalación, el defensor del acusado presentó escrito de recusación en contra de los Magistrados Jorge Emilio Caldas Vera y Ariel Augusto Torres, y en curso de ella, el procesado Malo Fernández, también deprecó la misma figura, esta vez, respecto de los Magistrados Blanca Nélida Barrero Ardila y Ariel Augusto Torres Rojas.
Expuso el abogado, en lo esencial, que debían ser separados del proceso los togados Jorge Emilio Caldas Vera y Ariel Augusto Torres, porque, al momento de disponer la medida de aseguramiento en contra de su prohijado, habrían emitido juicios sobre su responsabilidad, y de forma expresa, sobre los fundamentos de la acusación y los dos indicios de responsabilidad que exige el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en particular, evaluaron las declaraciones de los testigos de cargo Luis Gustavo Moreno y José Reyes Casas de manera anticipada, perdiendo con ello su imparcialidad.
En ese sentido destacó que la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos imponen el deber de imparcialidad de los jueces, por ello, acorde con el artículo 93 Constitucional se deben separar a los referidos funcionarios. Asimismo, porque, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2018, los magistrados obraron sin competencia al disponer la medida cautelar, ya que solo estaban facultados para conocer de la etapa de juzgamiento, que no de una decisión que, corresponde en principio, a órgano distinto si en cuenta se tiene la teleología que inspiro la separación de funciones en distintas Salas para el conocimiento de procesos contra aforados constitucionales.
A su turno, Gustavo Enrique Malo Fernández sustento su postulación con fundamento en la causal 4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por cuanto los integrantes de la Sala Especial, doctores Blanca Nélida Barreto Ardila y Ariel Augusto Torres Rojas, con ocasión de sus funciones como magistrados auxiliares de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresaron, en su sentir, su opinión en el asunto con ocasión de su participación en sesiones de trabajo donde se discutió el curso del proceso adelantado en contra de Álvaro Ashton Giraldo, Radicado 39768, según se constata del informe calendado 25 de septiembre de 2017 dirigido al Magistrado Eugenio Fernández Carlier; actuación judicial que de forma directa guarda relación con el trámite que se sigue en su contra. 6.
La Magistrada Blanca Nélida Barreto Ardila, el 12 de marzo del año en curso, rechazó los motivos de recusación. Sostuvo que «la mencionada opinión, contenida en el informe de 25 de septiembre de 2017, en manera alguna refleja una posición personal de quien ahora asume la ponencia en este asunto, como fácilmente se corrobora del hecho que ni siquiera obra mi firma en el documento, suscrito por otro magistrado auxiliar que lo elaboró y a quien, además, se le confió la sustanciación de las diligencias previas, asunto que -no sobra advertir- nunca recayó en la órbita de mis funciones como magistrada auxiliar de la Sala de Casación Penal.» A lo que agregó que «la sola mención de mi nombre como participante de la reunión en la que se concluyó que en el proceso 39768 era necesario continuar con la investigación preliminar, emerge inadecuada e insuficiente para sustentar la necesidad de separarle del conocimiento de la causa que ahora nos convoca, pues en momento alguno se manifestó o dejó constancia de cuál fue la posición asumida por la suscrita en la sesión de trabajo, si estuve de acuerdo o no con la posición mayoritaria, por manera que difícilmente puede señalarse que la conclusión contenida en el informe de 25 de septiembre de 2017 es producto del criterio jurídico propio, formado tras el análisis de las piezas procesales que conforman las citadas diligencias.» Y en tal senda, refirió que si bien el proceso de Álvaro Asthon Giraldo, guarda relación con el supuesto fáctico de la acusación, la conducta que se le reprocha estaría dada en la omisión de su deber de adelantar la actuación con celeridad y eficiencia, entre otras cosas, lo cual distaría del objeto de análisis abordado en aquella ocasión relacionado con la posibilidad de dar apertura a la instrucción. Precisó, además, que de haber estado a cargo de la sustanciación, tampoco se configuraría la causal de recusación alegada, en tanto es pacífica la jurisprudencia al definir que el cargo de magistrado auxiliar no comporta jurisdicción sino que sirve de una labor de apoyo de la función del magistrado titular. 7.
El 15 de marzo siguiente, el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, también rehusó la postulación. En tal sentido, sobre la postura del implicado, manifestó que en su «otrora condición de Magistrado Auxiliar nunca tuve a mi cargo adelantar actuaciones respecto de los procesos mencionados por el doctor MALO FERNÁNDEZ en su recusación, y si bien eventualmente pude haber participado en alguna reunión donde se hubiese dado a conocer el estado de algunos de dichos asuntos o se hubiere consultado sobre el rumbo que debía imprimírsele a alguno de ellos, debo decir, en honor a la verdad, que no recuerdo el sentido en que pude haber expresado mi opinión, si es que en verdad me hubiese sido consultada; con la seguridad, eso sí, que como dichas actuaciones no estuvieron a mi cargo, no practiqué pruebas, ni proyecté ningún auto de sustanciación o interlocutorio en ellas».
En ese orden de ideas, indicó que en la referida calidad de magistrado auxiliar no creó preconceptos u opiniones que pudieran inclinar un pronunciamiento en concreto. Adicionalmente, explicó que conforme con la línea jurisprudencial en la materia (CSJ SP, 10 Sep. 2013, Rad. 41103 y CC 713-2018) las labores del magistrado auxiliar no suponen de manera alguna el ejercicio de jurisdicción, pues solo le compete apoyar la labor del magistrado titular, por ello, la proyección de decisiones no compromete su criterio, en tanto en ellos le corresponde exponer la postura del funcionario judicial.
De otra parte, respecto a la propuesta de la defensa, se opuso a ésta por no satisfacer las condiciones formales exigidas para su prosperidad, ya que ni siquiera acudió a una causal establecida en la normatividad y «so pretexto de denunciar la transgresión del principio de imparcialidad en el funcionario de conocimiento, en realidad lo que propone son cuestionamientos a la providencia por cuyo medio la Sala Especial de Primera Instancia definió la situación jurídica del aforado, aduciendo falta de competencia para emitirla lo cual, en esta estadio procesal resulta inadmisible, toda vez que dicha decisión se halla formalmente ejecutoriada.» En ese sentido, manifestó que la propuesta aparece desacertada, y parte de aserciones que ni siquiera demuestra, pues, por ejemplo, no identifica el motivo del por qué, la imposición de medida de aseguramiento es exclusiva de la instrucción que no del juzgamiento.
Agregó, que la facultad para imponer una tal determinación cuando arribo el proceso a esa Sala Especial, obedeció a una interpretación armónica de los artículos 431, 449 y 468 de la Ley 600 de 2000, y las nuevas realidades que surgieron con ocasión de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018. De otra parte, en lo relacionado con la motivación de la medida de aseguramiento, que eventualmente, podrían sugerir la configuración de la causal 4ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, concluyó que, no tiene espacio porque se sabe que la opinión que la configura, además de vinculante, debe ser en otro proceso y no en ejercicio de las funciones jurisdiccionales, requisitos respecto de los cuales es ininteligible su discurso.
Asimismo, señaló que, como se desprende de la lectura del auto que definió situación jurídica, el fundamento de la determinación adoptada se remitió al pliego de cargos formulado por la Cámara de Representantes y la prueba hasta ese momento recaudada, y el análisis de tales supuestos frente a los requisitos y finalidad de la medida de aseguramiento.
Por ello, indicó que lo dicho en ese pronunciamiento no constituye juicio de fondo sobre la responsabilidad penal del procesado, en la medida que no es el mecanismo apto para desvirtuar la presunción de inocencia que se mantiene hasta que se emite sentencia declarando la responsabilidad penal y que ésta quede ejecutoriada formal y materialmente. 8.
El 12 de marzo, igualmente, el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, rehusó la recusación, por cuanto: (i) No hay duda de que, en la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, recae la competencia para conocer actuaciones en contra de Malo Fernández, como quiera que ocupó una de las dignidades previstas en el artículo 174 de la Constitución Política, y bajo la égida de la Ley 600 de 2000, en la que, el artículo 468 faculta a esta colegiatura para imponer medida de aseguramiento, en la nueva dinámica que impuso el Acto Legislativo 01 de 2018.
Explicó que, esa reasignación de funciones supuso que las facultades establecidas para la Sala de Casación Penal de la Corte se habilitaran a su favor en las actuaciones que estuvieran en fase de juzgamiento, en la cual, no hay imposibilidad alguna, como se sugiere en el escrito, para imponer la medida cautelar personal de aforados constitucionales acusados por el Congreso.
(ii) No observa comprometida su imparcialidad con ocasión de la decisión y motivación consignada en la providencia por la cual se impuso medida de aseguramiento, pues como lo tiene fijado la jurisprudencia, el criterio u opinión que serviría de fundamento de una causal de recusación no es aquel que se emite en el ejercicio de una actividad jurisdiccional.
De igual manera, siendo claro que conforme con el presupuesto de gradualidad o progresividad procesal, «no resulta coherente que al analizar la presencia de un grado inicial de conocimiento, en cumplimiento de un deber emanado del ordenamiento jurídico, como a mi juicio lo constituye el impuesto a la Sala Especial de Primera Instancia de definir situación jurídica de los aforados que sean acusados por el órgano parlamentario, pueda a la vez constituir un motivo de impedimento o recusación.» 9.
El 5 de abril del presente año, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, integrada por conjueces, declaró infundada la recusación, al considerar que: (i) Como fuera explicado, en providencia AP481-2018, Rad. 50922, no hay lugar a la causal de separación alegada con ocasión del desempeño de los Magistrados recusados como magistrados auxiliares, en tanto, las funciones que desempeñaron relativas a la Administración de justicia se limitaron a las establecidas en el Manual de funciones dispuesto en el Acuerdo de Sala Penal 041 de 2003, esto es, como apoyo de la Corte y bajo sus orientaciones.
Por ello, no es admisible el razonamiento del postulante, pues los Magistrados Blanca Nélida Barreto Ardila y Ariel Augusto Torres Rojas, actuaron bajo las directrices del Magistrado titular y conforme con naturaleza colegiada de la Corporación a la que éste pertenece. (ii) En lo que tiene que ver con la falta de parcialidad, aseveró que es carga del proponente acreditar dicha situación, no obstante, en el caso, ello no se demostró de manera alguna.
Indicó, que la sola circunstancia de los togados hubiesen suscrito el auto por el cual se resolvió la situación jurídica del acusado no resulta por sí sola prueba suficiente para señalar que no son imparciales, en tanto, los razonamientos para imponer medida de aseguramiento no constituyen un verdadero prejuzgamiento de la responsabilidad, y consecuente con ello, no se advierten sustanciales y vinculantes frente a la resolución de fondo del asunto en sentencia. Destacó que de la lectura de ese proveído, se establece que el fundamento para la detención se realizó a partir del análisis de la inferencia razonable de coautoría y participación, es decir, en un estudio de probabilidad y no de certeza, a partir de los elementos de convicción preliminarmente obtenidos.
De acuerdo con ello advirtieron que «los jueces tienen la función de administrar justicia y si los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y JORGE EMILIO CALDAS VERA han participado en anteriores decisiones al interior de este proceso, lo han realizado en cumplimiento de las funciones señaladas en la Constitución y la Ley, dicha circunstancia no resulta suficiente para alejarlos del conocimiento de la misma y por el contrario es una garantía para el acusado.» (iii) Frente a los cuestionamientos respecto de la competencia para definir situación jurídica, sostuvo que ese no es motivo establecido como causal de impedimento, ni de ella se desprende objetivamente la falta de imparcialidad que se alega.
En consecuencia, enviaron el asunto a esta Sala para lo que corresponda. CONSIDERACIONES 1. Sería del caso que la Corte entrara a resolver la recusación propuesta contra los Magistrados Blanca Nélida Barreto Ardila, Ariel Augusto Torres Rojas y Jorge Emilio Caldas Vera, que integran la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia; no obstante, se advierte que carece de competencia para ello. 2.
En efecto, los artículos 105 y 106 de la Ley 600 de 2000 -procedimiento bajo el cual se surte el presente asunto-, establecen:
ARTICULO 105. REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Si el funcionario judicial en quien concurra alguna de las causales de impedimento no lo declarare, cualquiera de los sujetos procesales podrá recusarlo. La recusación se propondrá por escrito ante el funcionario judicial que conoce del asunto, acompañando las pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se funde.
ARTICULO 106. ACEPTACIÓN O RECHAZO DE LA RECUSACIÓN. Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano, si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la sala.
Presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada. (Subrayas fuera del texto). Ahora, el Acto Legislativo 01 de 2018, creó las Salas Especial de Instrucción y Especial de Primera, esto para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción -la primera- y de juzgamiento en primera instancia -la segunda- de aforados y, en ese orden, separó a la Sala de Casación Penal de esas funciones -en los casos determinados en la ley y la Constitución- para encomendarle la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Artículo 2, numeral 6 del Acto Legislativo No.01 de 2018. ] Luego, la Sala de Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es un órgano colegiado que, integrado por Magistrados que deben reunir las mismas calidades que los Magistrados de la Sala de Casación Penal, busca garantizar la separación de funciones, entre instrucción y juzgamiento, al igual que, permitir el agotamiento de la segunda instancia, al facilitarse la revisión de sus decisiones ante otro órgano judicial. 3.
En ese orden de ideas, si la Sala Especial de Primera Instancia, es un juez colegiado autónomo e independiente a esta Sala de Casación Penal, conforme con el artículo 106 ya citado, debe decidir en su interior la recusación presentada tanto por el procesado como por su defensor, en tanto, en casos de Magistrados, dicho incidente debe de ser decidido por los demás magistrados que la integran, o en caso de no contar con ellos, a través de conjueces. 4.
Tal sentido lo tiene fijado esta Corporación, respecto de los Tribunales Superiores que también actúan de manera colegiada. Así, en providencia AP6379-2016[footnoteRef:2], en virtud de su función de unificación de la jurisprudencia, aclaró las reglas a seguir en dichas eventualidades, aplicables tanto para los procesos adelantados en el marco de la Ley 906 de 2004, como aquellos tramitados bajo la égida de la Ley 600 de 2000: [2: Rad. 48879, 20 de septiembre de 2016.] i. Cuando el incidente de recusación se proponga contra Magistrados de Tribunal, se debe tramitar en su integridad al interior de la Sala de Decisión Penal respectiva. ir.
Si la recusación se dirige contra la totalidad de quienes componen una de las Salas de Decisión Penal del respectivo Tribunal, resolverá la que le siga en turno. iii. Si el Tribunal respectivo únicamente tiene una Sala de Decisión Penal y dos o todos los Magistrados que la componen son recusados, se designarán conjueces, ya para completar la Sala, o bien para integrarla, los cuales resolverán el incidente. 5.
Entonces, dado que la recusación formulada por Gustavo Enrique Malo Fernández y su defensor, no fue aceptada por los funcionarios Blanca Nélida Barreto Ardila, Ariel Augusto Torres Rojas y Jorge Emilio Caldas Vera, y a su vez, fue declarada infundada por la Sala de Conjueces de la misma colegiatura - doctores Omar Huertas Díaz, Fabio Iván Rey Navas y Alfredo Rodríguez Montaña-, el trámite en cuestión culminó con esa decisión. Entonces, la Sala de Casación Penal no tiene competencia para pronunciarse respecto de la recusación, en el entendido que ya se agotó su trámite al interior de la misma Colegiatura, y consecuente con ello, se abstendrá de darle trámite al asunto.
Conforme con lo anterior, se dispondrá la devolución inmediata de las diligencias a la Corporación de origen para que continúe el proceso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: Abstenerse de resolver la recusación presentada por Gustavo Enrique Malo Fernández y su defensor en contra de los Magistrados Blanca Nélida Barreto Ardila, Ariel Augusto Torres Rojas y Jorge Emilio Caldas Vera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Devolver inmediatamente las diligencias a esa Corporación. Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ALFONZO DAZA GONZÁLEZ Conjuez RICARDO POSADA MAYA Conjuez GERMAN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez RENUNCIÓ JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez FRANCISCO JOSÉ SINTURA VALERA Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17