Apelación Radicado 54383 DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1324-2019 Radicación No. 54383 Aprobado Acta No. 95. Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía delegada, en contra de la decisión adoptada el 21 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, mediante la cual negó la “solicitud de exclusión” del testimonio del perito Juan Carlos Gironza Sánchez, dentro del proceso penal que allí se adelanta en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA.

II.

HECHOS Así fueron sintetizados por esta Sala, en el auto de 16 de agosto de 2017[footnoteRef:1], que resolvió el recurso de apelación [1: Folios 7 a 45, cuaderno 1 de la Corte.] interpuesto por la defensa técnica en contra de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, el 5 de julio de 2015: “De conformidad con lo consignado en el escrito de acusación, se tiene que por ocasión de diligencia de allanamiento y registro adelantada el día 1 de agosto de 2009 en un local comercial de propiedad de Bernardo Antonio Molina Ríos, a más de incautarse armas de fuego y municiones, se recogió la suma de $18.182.000.

En curso de las correspondientes audiencias preliminares, fue legalizada la incautación del dinero, entre otras diligencias. El asunto, después de realizadas las audiencias preliminares, le fue repartido, el 6 de agosto de 2009, al Fiscal 13 Seccional de Buenaventura, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, quien radicó escrito de acusación por allanamiento a cargos el 18 de agosto de 2009, culminando la actuación en la instancia con emisión de fallo de condena por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura.

En ese interregno, como quiera que el dinero incautado no fue puesto a disposición del juez de conocimiento, el defensor del procesado Bernardo Molina Ríos solicitó ante el Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, la devolución del mismo, diligencia que se tramitó el 26 de agosto de 2009 y concluyó con la decisión del despacho de abstenerse de disponer dicha entrega.

El 26 de octubre de 2009, DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía Especializada de Buenaventura, para que se diera inicio al trámite de extinción de dominio de la suma incautada, poniendo a disposición el dinero y dejando constancia de que “por razones de fuerza mayor NO SE LEGALIZÓ INCAUTACIÓN ni imposición de medida jurídica de suspensión de poder dispositivo…”.

El trámite en cuestión culminó con la orden de devolver la suma incautada a su propietario Bernardo Molina. A la par, Bernardo Molina Ríos presentó, el 4 de diciembre de 2009, denuncia penal en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, sustentada en que este, directamente – en el mes de octubre de 2009, cuando el denunciante asistió a la oficina del funcionario- y por intermedio de su asistente Ruerliz Erazo Badillo –quien acudió a la vivienda del afectado dos semanas después-, le había solicitado el pago de la mitad del dinero incautado, a efectos de entregarle la suma restante sin mayores dilaciones”.

III. ACTUACIÓN RELEVANTE 3.1 Dentro de la actuación penal que se adelanta en contra de DIEGO HERNÁN ROJAS TRIANA, el 16 de diciembre de 2016, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, radicó escrito de acusación[footnoteRef:2], por los delitos de prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y concusión. [2: Folios 1 a 24 Cuaderno 1 del Tribunal] 3.2 Los días 8 y 22 de febrero de 2017, se surtió la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:3]. [3: Actas a folios 51 a 53 y 66 a 68 ídem] 3.3 La audiencia preparatoria se cumplió en sesiones realizadas los días 18 y 19 de abril[footnoteRef:4] de 2017, 5 de julio[footnoteRef:5] del mismo año, y 20 y 21 de febrero de 2018[footnoteRef:6].

Enunciadas las pruebas y presentadas las estipulaciones probatorias, cada parte solicitó los medios requeridos para ingresar a juicio. [4: Actas a folios 94 a 98 ibídem] [5: Acta a folios 147 a 149 ídem] [6: Actas a folios 251 a 258 Cuaderno 1 del Tribunal] 3.4 La audiencia de juicio oral se ha surtido en las sesiones de 18 de abril[footnoteRef:7], 6, 7 y 8 de junio[footnoteRef:8], 9, 10 y 11 de octubre[footnoteRef:9], y 20 y 21 de noviembre[footnoteRef:10], de 2018. [7: Acta a folios 25 a 27 Cuaderno 2 del Tribunal] [8: Actas a folios 95 a 102 ídem] [9: Acta a folio 142 Cuaderno 2 del Tribunal ] [10: Actas a folios 173 a 176 ídem] 3.5 En el curso de la vista pública realizada el 21 de noviembre de 2018, el representante de la Fiscalía solicitó la que denominó “exclusión de la prueba” referida al testimonio de Juan Carlos Gironza Sánchez[footnoteRef:11], solicitado y decretado para la defensa en la audiencia preparatoria, argumentando incumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador. [11: Audio de la audiencia, record 11:01:04 a 11:09:50] Como sustento de su inconformidad, expuso que en la audiencia preparatoria, realizada el 18 de abril de 2017, no les fue exhibido el informe base de opinión pericial enunciado por la defensa, del cual solo se les corrió traslado efectivo en la sesión realizada el 21 de febrero de 2018, después del pronunciamiento de la Sala sobre la admisión, exclusión e inadmisión de las pruebas solicitadas.

Además, dicho informe le fue entregado sin acompañar los certificados que demuestran la idoneidad del perito, conforme lo exige el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal y lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala. Afirmó que dicha omisión le impidió verificar las calidades del perito, de manera previa al juicio, por lo que la solicitud de “exclusión” se elevó solo en este momento. 3.6 Escuchados los argumentos de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal consideró necesario[footnoteRef:12], previo a resolver, dar curso al testimonio del perito con miras a determinar su idoneidad. [12: Audio audiencia de 21 de noviembre de 2018, récord 11:52:30] 3.7 La decisión impugnada El 21 de noviembre de 2018, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, después de interrogar a Juan Carlos Gironza Sánchez sobre sus estudios, título obtenido, tarjeta profesional y experiencia laboral, y observar los documentos presentados para demostrar sus calidades, negó la pretensión de la Fiscalía. El soporte de su decisión lo fue el concluir que la idoneidad del perito, en términos del artículo 408 de la ley 906 de 2004, podía acreditarse con cualquier medio de prueba, siempre y cuando el mismo fuera admisible.

Por ello, verificado por la Sala que el señor GIRONZA en el testimonio rendido dio cuenta no solo de los estudios realizados, sino de las pruebas que acreditaban su idoneidad y experiencia en el campo de la psicología, desestimó los argumentos de la Fiscalía [footnoteRef:13]. [13: Audio audiencia de 21 de noviembre de 2018, record 12:08:59 a 12:10:36] 3.8 Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el fiscal delegado interpuso recurso de apelación[footnoteRef:14]. [14: Audio record 12:11:38 a 12:23:25] Sostuvo que no cuestiona la metodología utilizada por la Sala para suplir la falencia en que incurrió la defensa, pues, ello resulta procedente conforme lo establecido en el inciso final del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, no puede soslayarse que la defensa omitió el cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 413 del C.P.P., en tanto, no entregó con el informe base de opinión pericial, el soporte de la idoneidad del perito, esto es, el documento que lo acreditaba como psicólogo. Trae a colación, en apoyo de su tesis, la sentencia de esta Corporación, de 11 de julio de 2018, dentro del radicado 50637, según la cual, resulta imperioso para la parte que solicita la prueba, anexar con el informe previo los certificados que demuestren su cualificación como perito.

En su sentir, la posibilidad de acudir al testimonio para esos efectos, está prevista para quienes son expertos, conocen la materia, pero no cuentan con el respectivo título. Por ello, si bien, el mecanismo que utilizó el Tribunal –interrogar al perito sobre sus conocimientos, títulos y calidades para cumplir esa función-, suplió esa exigencia, también lo es que dicha circunstancia no logra subsanar la falencia en que incurrió la defensa al entregar el informe sin los respectivos soportes.

En su criterio, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, prevalece sobre el 408 ibídem, porque es norma posterior, ya que fue la voluntad del legislador que en el sistema adversarial vigente se conocieran los títulos de acreditación de los estudios de los peritos, antes del juicio, en orden a su examen, pues, no hacerlo conlleva un perjuicio a la contraparte, toda vez que se le cercena la posibilidad de verificar si tales documentos fueron realmente expedidos por la universidad donde adelantó estudios o si la misma está acreditada en el país. Concluye su intervención señalando: “para que se haga un estudio en sede de la Corte Suprema de Justicia sobre este punto específico, es que apela y además, obviamente, para que en el evento de que así se considere se revoque la decisión de la sala”. 3.9 Intervención de los no recurrentes 3.9.1 Representante del Ministerio Público[footnoteRef:15] [15: Audio audiencia de 21 de noviembre de 2018, record 12:24:11 a 12:30:52] Estima, de conformidad con el contenido de los artículos 404, 415 y 417 del Código de Procedimiento Penal, que la acreditación de la idoneidad del perito se puede solventar anexando al informe las certificaciones que así lo demuestren, o por medio del interrogatorio que se efectúe al momento de rendir el testimonio.

Expone que el artículo 413 de la misma obra, contempla la segunda posibilidad, al permitir que en la vista pública el perito pueda responder sobre sus antecedentes, capacidad y conocimientos teóricos sobre la ciencia técnica o arte en la cual se desenvuelve, oportunidad en la que también puede aportar la documentación que acredite su idoneidad para rendir el informe pericial, como efectivamente lo concluyó la Sala, motivo por el cual no hay razón para excluir la prueba. 3.9.2 Defensa técnica[footnoteRef:16] [16: Audio audiencia de 21 de noviembre de 2018, record 12:31:17 a 12:40:37] Se opone a la prosperidad del recurso, pues, de conformidad con el artículo 412 de la Ley 906 de 2004, el perito puede ser citado al juicio para oírlo en relación con los informes periciales que haya elaborado o para que los rinda en la audiencia. Sostiene que al tenor de lo previsto en el 413 ídem, las partes pueden presentar informes de peritos de su confianza y solicitar se les convoque a juicio, acompañando la certificación que acredite su idoneidad.

Aduce que tal propósito puede materializarse a través de cualquier medio probatorio, incluido el testimonio del declarante que se presenta como perito, como lo prevé el artículo 408 de la misma codificación. Por ello, si la declaración se recibe en el juicio oral, es este el escenario y la oportunidad para acreditar la idoneidad profesional del perito.

Lo importante, al tenor del artículo 415 ibídem, es que el informe base de la opinión pericial sea puesto en conocimiento de las demás partes, como ocurrió en el caso presente. Aduce que al confrontar los artículos 408 y 413 de la Ley 906 de 2004, es posible afirmar que el segundo precepto es de carácter más general y amplio, ya que el primero es especial porque hace referencia al mecanismo de prueba, a la naturaleza de la misma y al escenario donde se puede demostrar esa idoneidad.

Afirma que la libertad probatoria consagrada en el inciso segundo del artículo 408, para documentar la cualificación del perito, aplica frente a quienes tienen esa condición, independientemente de si poseen o no títulos en la respectiva ciencia, técnica, arte u oficio. Sostiene que el eventual desconocimiento del artículo 413, no puede dar lugar a la exclusión, bajo el argumento de que es una prueba ilegal, entendida ésta como la “que se practica con violación del debido proceso probatorio”, dado que el cuestionamiento no apunta a la forma de adquisición, producción e introducción del medio de prueba, sino a los soportes que lo acompañan.

En ese sentido, su inobservancia solo tiene incidencia en la valoración que el juzgador efectúe sobre ésta al momento de la emisión del fallo. Con fundamento en esas consideraciones, solicita que la providencia impugnada sea confirmada por la Corte. 3.9.3 Representante de víctimas[footnoteRef:17] [17: Audio audiencia de 21 de noviembre de 2018, record 12:31] Desistió de su intervención como no recurrente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala de Casación Penal resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, mediante la cual negó la exclusión del testimonio de Juan Carlos Gironza Sánchez, si no fuera porque se advierte, por la naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia. 4.2 Al efecto, es oportuno destacar que el artículo 161 del ordenamiento procesal en cita, clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, precisando que estas últimas se limitan a disponer “cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma.

Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro”. 4.3 La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones que se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general, son órdenes a través de las cuales lo que se pretende es garantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que el trámite procesal se entorpezca.

Así lo precisó en decisión de 8 de mayo de 2014, rad. 43481: “(…), la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.” Precisamente, por su carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenes son de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno. 4.4 En el caso presente, durante el debate probatorio en el juicio oral, el delegado fiscal solicitó lo que denominó “la exclusión” del testimonio del perito de la defensa, Juan Carlos Gironza Sánchez.

Esta prueba fue solicitada en la sesión de audiencia preparatoria realizada el 18 de abril de 2017[footnoteRef:18]. [18: Audio audiencia de 18 de abril de 2017, record 10:42:45 y 11:46:20] La defensa se pronunció sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de este testimonio, señalando que se trata de un “profesional de la salud o la persona que pueda cumplir la función que pretendemos con él, con el cual introduciremos dictamen pericial, en el cual relacionará la afectación que sufrió el doctor Diego Rojas como consecuencia de la muerte de su padre el día 19 de julio del año 2009, escasos 15 días antes, dos semanas anteriores a que a él le correspondiera el conocimiento de este caso, y la afectación que el duelo llevó en él y en su familia, y como él se constituyó en el soporte de su familia, y como todos estos elementos se conjugaron para llevarlo a que la carga laboral que él tenía fuera un elemento adicional en esta situación de estrés y de manejo del dolor que estaba llevando,…[footnoteRef:19]” [19: Audio audiencia 18 de abril de 2018, record 16:42:59 a 16:45:25] 4.5 En la sesión de audiencia preparatoria realizada el 20 de febrero de 2018, las partes, en la oportunidad procesal prevista para ello -artículo 359 de la Ley 906 de 2004-, elevaron las solicitudes de exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba requeridos por el adversario, sin que el fiscal delegado presentara reparo alguno en cuanto al tema que hoy es objeto de controversia, como sí lo postuló frente a otros medios de prueba que consideró impertinentes, inútiles, repetitivos o prohibidos. 4.6 En respuesta, en la sesión surtida al día siguiente[footnoteRef:20], la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga dispuso la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por la defensa, entre estas, el testimonio de Juan Carlos Gironza Sánchez, con quien se introduciría el informe pericial anunciado.

A reglón seguido, la defensa hizo entrega del documento, sin que la Fiscalía se mostrara inconforme, por el contrario, procedió a recibirlo, agotándose de esta forma esa fase procesal. [20: Folios 222 a 237 Cuaderno 1 Tribunal] En ese escenario, la Fiscalía tuvo la oportunidad de solicitar el rechazo (no la exclusión) por fallas en el descubrimiento.

Es más, en ese momento pudo pedir que la defensa exhibiera los títulos en que se funda la idoneidad del perito. Sin embargo, guardó silencio. Si ello es así, errada resultaba la pretensión del impugnante, buscando que se retome una situación ya superada, para que se analicen aspectos cuya inconformidad ha debido plantearse en la oportunidad procesal dispuesta por mandato legal para ese efecto, es decir, en la audiencia preparatoria. 4.7 Lo anterior, atendiendo a que nuestra normatividad procesal penal -Ley 906 de 2004, está integrada por una serie de etapas que se desarrollan de manera sucesiva, lo que da lugar a que, cumplida o agotada la fase allí prevista, no resulta posible, salvo que se acredite alguna causal de nulidad no susceptible de ser convalidada por otra vía, que se retorne a un estadio procesal ya superado. 4.8 En la audiencia del juicio oral, el Tribunal se limitó a constatar la idoneidad del perito, lo que se erige en presupuesto del interrogatorio sobre los demás aspectos previstos en el artículo 417 de la Ley 906 de 2004. 4.9 Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las decisiones acerca de si se han sentado las bases para exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido proceso.

Ninguna de ellas admite recursos, no solo por su naturaleza jurídica (órdenes), sino además porque ello haría inoperantes los principios de concentración e inmediación. 4.10 En un sistema como el regulado en la Ley 906 de 2004, ajeno al principio de permanencia de la prueba, las decisiones acerca de las mismas se adoptan paulatinamente, según los asuntos asignados por el legislador a cada etapa procesal, de tal suerte que en el juicio oral deben tomarse múltiples determinaciones que de una u otra manera inciden en la incorporación y práctica de las pruebas, tal y como sucede con la acreditación de la calidad del perito, la pertinencia de las preguntas que se le formulan al testigo, la autenticación de evidencias físicas y documentos, etcétera (valga la repetición). 4.11 Frente a ellas, la parte contra la que se aduce la prueba tiene la oportunidad de ejercer sus derechos a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, entre los que cabe destacar el contrainterrogatorio y las demás formas de impugnación, los alegatos atinentes a la forma cómo deben valorarse las pruebas y la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra la sentencia. No debe pasar inadvertido que el fiscal acepta que el contrainterrogatorio constituye una herramienta idónea para cuestionar el dictamen pericial. 4.12 Por tanto: (i) si el alegato del fiscal se toma como una solicitud de rechazo, por indebido descubrimiento, la misma es impertinente por extemporánea (numeral 1);

(ii) si se sigue la categoría jurídica que utilizó en su discurso –exclusión-, su petición sería totalmente inadmisible, porque la petición no reúne los elementos sustanciales de ese tipo de solicitudes (CSJSP, 18 marzo 2018, Rad. 51882, entre otras), principalmente, porque no se presentó un alegato sobre la violación de derechos fundamentales en la obtención o práctica de la prueba; y (iii) si se trata de una solicitud de inadmisión, orientada a que el Tribunal no dé por acreditada la calidad del perito, como parece haber sucedido, ese tipo de decisiones no admiten recursos, porque, se insiste, se trata de órdenes. 4.13 Adicionalmente, la Sala también advierte que la decisión adoptada ningún perjuicio o agravio representaba para las pretensiones del fiscal delegado, por lo que el interés jurídico para recurrir, como exigencia legal para la procedencia del recurso, tampoco se concretaba.

El derecho a impugnar presupone que quien procura su ejercicio haya sufrido un daño con la decisión adoptada, desfavorable a sus intereses. Presupuesto ausente en el asunto examinado, pues, aunque la solicitud fue resuelta en forma contraria a su pretensión, la práctica del testimonio del perito Juan Carlos Gironza Sánchez, no le causa un perjuicio a sus derechos, como se infiere de la manifestación expresa que hiciera en el traslado para recurrir, según la cual: “a la fiscalía no le molesta la prueba, para nada, antes por el contrario, a través del contrainterrogatorio vamos a dilucidar muchas cosas sobre lo que fue la pericia, pero, para los efectos del tema jurídico y el tema de jurisprudencia, porque este es un tema del cual la Corte no se ha pronunciado todavía a fondo, pues, vamos a interponer el recurso de apelación[footnoteRef:21]”. [21: Audio de la audiencia, record 12:10:39 a 12:11:03] El recurso de apelación no fue previsto para propiciar pronunciamientos de la Corte, pues, se insiste, el interés jurídico para impugnar, lo define el daño que cause la decisión adoptada al impugnante, no su deseo de que se siente jurisprudencia sobre una determinada materia.

Pretender que la Corte defina si es perentoria la acreditación del perito en la audiencia preparatoria cuando el testigo ostente título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte, desconoce no solo los fines que persigue el recurso de apelación, sino las funciones de la Sala Penal, entre las cuales no se encuentra actuar como órgano de consulta.

Por lo demás, resulta bastante particular que sea precisamente la Fiscalía, en un proceso ya bastante dilatado, la parte que en lugar de buscar necesaria celeridad, prohíje una mayor demora a partir de intervenciones no solo innecesarias, sino, como lo confiesa, ajenas a su teoría del caso. En síntesis, como se trata de un recurso improcedente, la Sala se abstendrá de resolverlo.

La actuación será devuelta a la mayor brevedad al Tribunal de Guadalajara de Buga, para que, sin más demoras, se continúe el juicio oral con la práctica probatoria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada el 21 de febrero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, por cuyo medio negó la solicitud de exclusión del testimonio de Juan Carlos Gironza Sánchez.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga para que se continúe de manera inmediata con el trámite que corresponda Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16