Radicación n.° 55081. Casación Ley 906. Alexander Gaitán Díaz. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1321-2019 Radicación n.° 55081 Acta n.° 95 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO: La Sala califica la demanda de casación presentada por el defensor de Alexander Díaz Gaitán en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 25 de enero del año en curso, por medio del cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad, despacho que lo encontró penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria contra menor.

HECHOS: El fallo materia de impugnación contiene la siguiente síntesis de los mismos: Desde el nacimiento de C. Díaz Martín el 19 de septiembre de 1995 hasta el 19 de septiembre de 2013 cuando alcanzó la mayoría de edad, su progenitor Alexander Díaz Gaitán se sustrajo de la obligación alimentaria y sin justificación alguna, ya que percibía un ingreso económico producto de su vinculación laboral.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El 20 de abril de 2016, ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 236 Local le formuló imputación a Alexander Díaz Gaitán como autor de inasistencia alimentaria contra menor (inciso segundo del artículo 233 del Código Penal). El imputado no se allanó al cargo endilgado. 2.

El 12 de julio de 2016, la Fiscalía 106 Local radicó escrito de acusación contra Alexander Díaz Gaitán, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la formulación de imputación. 3. Correspondió adelantar el juicio al Juzgado Noveno Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad, despacho que cumplió ese cometido en la forma que se precisa a continuación. Formulación de acusación: 23 de noviembre de 2016.

Audiencia preparatoria: 21 de febrero y 30 de mayo de 2017. Juicio oral: 12 de septiembre de 2017 y 6 de febrero de 2018. 4. El 25 de abril de 2018, el despacho judicial precitado dio a conocer su sentencia, por medio de la cual: (i) declaró a Alexander Díaz Gaitán penalmente responsable del punible de inasistencia alimentaria contra menor, en calidad de autor;

(ii) le impuso las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; (iii) le fijo la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la privativa de la libertad; y, (iv) le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la condena. 5.

Oportunamente, el defensor interpuso el recurso ordinario de apelación. La alzada fue desatada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, que mediante proveído leído el 25 de enero de 2019 confirmó el fallo de primer grado. 6. Dentro del término de ejecutoria, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación. También oportunamente presentó el libelo correspondiente.

LA DEMANDA: El casacionista formula dos cargos, uno al amparo de la causal segunda de casación y el otro inscrito en el marco de la causal primera. En su orden de presentación, son los siguientes: (i) Vulneración del debido proceso. Y, (ii) Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión evidente de los artículos 7, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004.

Con fundamento en ellas, al fijar el alcance de la impugnación, pide a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y dictar fallo de reemplazo, de carácter absolutorio (fol. 50). CONSIDERACIONES: Examinada la demanda previamente referida, la Sala arriba a la conclusión de que no amerita ser seleccionada, toda vez que no cumple los presupuestos de lógica y debida argumentación que le son propios, por las razones que se plasman a continuación: 1.

El demandante no indica, mucho menos sustenta, cuáles de las finalidades del recurso extraordinario de casación (artículo 180 de la Ley 906 de 2004) que motivan la presentación de la demanda contra el fallo de segundo grado. 2. En la sustentación del primero de los cargos enunciados el recurrente confunde el error in procedendo con el error in iudicando, lo que conduce a que la censura no la proponga por la vía adecuada.

Así lo evidencia el siguiente aparte de su libelo: La sentencia de segunda instancia que confirma la sentencia condenatoria de primera instancia contra el señor ALEXANDER DÍAZ GAITÁN, al apoyarse en consideración de que la fiscalía probó que ALEXANDER DÍAZ GAITÁN, para el período comprendido entre el 19 de septiembre de 1995 y el 19 de septiembre de 2013, se sustrajo parcialmente a la obligación de alimentos sin justa causa, vulneró el Debido Proceso dado que el A-quo no valoró de manera razonable la verdadera situación de los aportes que para sostenimiento, alimentos y demás hacía el señor ALEXANDER DÍAZ GAITÁN. (fol. 52 del cuaderno de segunda instancia; se subraya).

Sobre el particular, la Sala ha puntualizado: (…) los errores in iudicando, llamados también de juicio, se presentan cuando el juzgador desconoce una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, mientras que los errores in procedendo, llamados también de actividad, provienen del desconocimiento de normas que regulan el procedimiento o las garantías procesales.

También es importante precisar que los errores in iudicando se denominan directos cuando el juzgador acierta en la apreciación de las pruebas y la declaración de los hechos probados, pero se equivoca en la aplicación o interpretación del derecho sustancial. E indirectos, cuando el origen del error es probatorio. Esta diferenciación es importante porque permite definir la vía de ataque de la impugnación y las directrices que deben acompañar su fundamentación, y porque una equivocación en este campo conduce inevitablemente al fracaso de la censura, dado que la hoja de ruta que debe seguirse en la demostración de cada una es totalmente distinta.

Si se trata de un error iuris in iudicando o directo, el casacionista debe indicar la norma sustancial violada, la forma de la infracción (directa o indirecta) y el sentido de la violación (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea). Y si es facti in iudicando o indirecto, debe adicionalmente identificar la prueba en cuya apreciación o valoración se presentó el error y la clase de error cometido (si de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho por falsos juicios de legalidad o de convicción).

En cambio, si lo planteado es un error in procedendo, su demostración exige precisar la norma procesal violada, el motivo de nulidad (incompetencia, desconocimiento de la estructura formal del debido proceso, desconocimiento de la estructura conceptual del proceso o violación de garantías fundamentales), la cobertura procesal del vicio, y demostrar su trascendencia e insubsanabilidad frente a los criterios que deben orientar la declaratoria de las nulidades (instrumentalidad, protección, convalidación y residualidad).

(CSJ AP4155-2018, 26 sep. 2018, rad. 51266; se subraya). 3. En el segundo cargo, el censor no tiene en cuenta que es distinta la senda para cuestionar la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, dependiendo de la situación presentada en el proceso de que se trate. En efecto, si el ad quem admite la existencia de la incertidumbre, pero no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 ( “La duda que se presente se resolverá a favor del procesado” ), infringe de manera directa esa norma.

Este es un error de puro derecho porque a la situación de duda, que no se discute, no se le da la solución prevista por la ley. Empero, si el fallador no reconoce la existencia de la duda, pese a ser evidente, el yerro radica en la valoración probatoria. Y aunque igual se da la falta de aplicación de la norma, ésta se encuentra intermediada por una equivocación en materia probatoria.

Por eso la violación en este caso es indirecta. El primer evento se alega a través de la causal primera de casación y el segundo, al amparo de la tercera. En el caso en examen el libelista equivoca la ruta porque alega violación directa de la ley sustancial, no obstante admitir que las dudas por él alegadas: “(…) no fueron reconocidas por el Juez de primera instancia y por la Sala del Tribunal (…)” (fol. 58 del cuaderno de segunda instancia).

Y, en efecto, en la sentencia demandada el tribunal fue claro en indicar que a su juicio no existía fundamento para la absolución reclamada por la defensa: “(…) la Sala concluye que la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del acusado están acreditadas y en tal sentido, se confirmará la sentencia condenatoria apelada” (fol. 24). Luego entonces, la crítica ha debido estar referida a esa valoración probatoria, por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.

En conclusión, conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida. Por otra parte, luego del estudio de las diligencias, la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso. La decisión, entonces, será la ya anunciada.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alexander Díaz Gaitán en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído el 25 de enero de 2019.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 2. Devolver la actuación al tribunal de origen. Cópiese, comuníquese, cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9