Recurso de Queja n.° 54744 Irma Zárate Varela LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1314-2019 Radicación N°54744 Aprobado acta N° 95. Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de queja interpuesto por el defensor de IRMA ZÁRATE VARELA, respecto de la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca denegó el recurso de apelación contra el auto proferido el 13 de febrero de 2019, que negó la preclusión de la investigación a favor de la procesada.

HECHOS Los acontecimientos que originaron el presente asunto fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en los siguientes términos: ( ) el hecho típicamente objetivo reprochado a la Dra. Irma Zárate Valera, consistió en que en su calidad de Juez Cuarta Civil Municipal de Girardot, declaró terminado el proceso No.253074003004-2008-00225 de Restitución de tenencia de bien mueble objeto de un contrato de Leasing Financiero, instaurado por la Financiara Andina contra Patricia Rivera, a través de auto interlocutorio del 10 de diciembre de 2009, considerando que se había logrado el objeto del proceso, que consistía en que el bien arrendado fuera entregado a la parte demandante; lo anterior, sin considerar que dicha decisión debía efectuarse a través de una sentencia en la que resolviera sobre las pretensiones de la demanda, entre las que se encontraba la declaración de terminación del contrato de Leasing; se pronunciara sobre el alcance que daría a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda; y dispusiera, si era el caso, la entrega definitiva del vehículo a la parte actora, puesto que la tenencia con ocasión de la cual ordenó la terminación del proceso, era en calidad de depósito, a título provisional, que había sido ordenada como medida cautelar de secuestro por la misma funcionaria en dicho proceso, el 29 de enero de 2009.

ANTECEDENTES 1. El 19 de julio de 2018, la Fiscalía solicitó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca preclusión de la investigación a favor de IRMA ZÁRATE VARELA con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es por «Atipicidad del hecho investigado». 2. En audiencia del 13 de febrero del presente año dicha se negó la postulación. Afirmó que la causal invocada era improcedente, dado que los presupuestos de la misma no se acreditaron a cabalidad. 3.

Contra esa determinación la Fiscalía, la defensa y la indiciada, interpusieron recurso de apelación. 4. Ante ello, se otorgó el uso de la palabra a la delegada del ente persecutor, quien presentó la respectiva sustentación. 5. Acto seguido, el Tribunal concedió el uso de la palabra a la defensa en calidad de no recurrente. Ello al estimar que, dado el escenario procesal, únicamente la Fiscalía tenía la legitimidad para impugnar. 6.

Bajo ese panorama, indicó que en decisión AP1880-2018, 9 may.2018, rad.52169, esta Corporación estableció que en la fase de indagación e investigación, la ley confirió únicamente a la Fiscalía la potestad de postular la de preclusión, por lo que las demás partes solo pueden intervenir en calidad de no recurrentes, ya sea coadyuvando u oponiéndose a las pretensiones. 7.

En virtud de lo anterior, el defensor manifestó que interponía recurso de queja, concluyendo la audiencia sin pronunciamiento alguno del Tribunal, motivo por el cual, en auto del 14 de febrero del presente año se enmendó el yerro cometido, y se ordenó dar trámite a la queja. 8. Recibida la actuación en la Corte, la Secretaría de la Sala de Casación Penal corrió el traslado ordenado en el artículo 179-D del Código de Procedimiento Penal, oportunidad en la que se allegó la respectiva sustentación. DEL RECURSO 1.

El apoderado de IRMA ZÁRATE VARELA argumentó que el Tribunal en la sesión de audiencia concedió el uso de la palabra para interponer recursos contra la decisión de preclusión, con lo que considera, tácitamente les habilitó la posibilidad de apelar. 2. Pese a lo anterior, dio cuenta que se le corrió traslado como no recurrente, mas no como apelante, siendo esto, en su sentir, una irregularidad en el trámite que incide en el debido proceso y en el derecho de contradicción de la defensa, ya que considera que podría presentar argumentos de disenso distintos a los planteados por la Fiscalía. 3.

Por otra parte adujo que al ser parte dentro del proceso, cuenta con la posibilidad de interponer y sustentar los recursos que estime convenientes, máxime cuando la decisión que se toma va en contra de los intereses de su prohijada. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 179 C de la Ley 906 de 2004, es competente esta Corte para conocer el recurso de queja, toda vez que la decisión recurrida fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

Del caso en concreto El recurso de queja fue introducido al Código de Procedimiento Penal de 2004 por la Ley 1395 de 2010, norma que incorporó a la Ley 906 de 2004 los artículos 179B, 179C, 179D y 179E. 3. El citado canon 179B, relativo a la procedencia del recurso de queja establece: «(…) cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja, dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso (…)» 4.

En el presente asunto, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la defensa está legitimada para interponer recurso de apelación contra la decisión emitida el 13 de febrero el presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual negó la preclusión de la investigación en favor de IRMA ZÁRATE VARELA. 5.

Sobre el tema, esta Corporación en fallo AP1880-2018, 9 may. 2018, rad.52169, que a su vez reiteró la postura de la decisión AP2655-2017, 26 abr.2017, rad.49993, señaló que: «(…) Aunque no han sido muchas las decisiones expedidas sobre el particular, sí es pacífica y reciente la tesis de la Corte referida a las limitaciones que acompañan a la defensa cuando la potestad de solicitar la preclusión compete, como aquí sucede, a la Fiscalía. En este sentido, advertida la Sala de la tarea de simple coadyuvancia atribuida a la defensa cuando se trata de la facultad que por ley se atribuye a la Fiscalía para solicitar en la etapa investigativa la preclusión de la acción penal, se ha entendido necesaria consecuencia lógico –jurídica de ello, que similar papel desempeñe en las posibilidades de impugnación, esto es, que al carecer de legitimidad en la pretensión, no puede oponerse de manera directa a la decisión denegatoria y, en consecuencia, su intervención en este caso depende de que la Fiscalía efectivamente controvierta lo resuelto por el A quo, en cuyo caso el traslado para el defensor opera en calidad de no impugnante, limitado por los argumentos del apelante, a fin de coadyuvarlos.

(…). 7. Conforme a ello, en el sub examine razón asistió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca al considerar que no era viable permitirle a la defensa apelar la decisión, ya que en la etapa de indagación, la Fiscalía es la única habilitada para solicitar la preclusión de la investigación. Por ende, es la que se encuentra autorizada para recurrirla, siendo la intervención de la defensa admitida únicamente como no apelante. 8.

Ello, como quiera que taxativamente los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal establecen que en las fases de indagación e investigación es exclusivamente el ente persecutor quien tiene la potestad de elevar ese tipo de peticiones. Por lo cual «…permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente)…» [footnoteRef:1]. [1: CSJ.

AP2655-2017, 26 abr.2016, rad.49993.] 9. Bajo ese panorama, se insiste, la Fiscalía es la única parte habilitada para apelar, y la defensa solo puede intervenir como no impugnante. En consecuencia, no procede la queja. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR bien negado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de IRMA ZÁRATE VARELA, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que negó la preclusión de la investigación a favor de la procesada.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior de Cundinamarca, para los fines pertinentes. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8