p L CASACIÓN 52210 RAÚL JOSÉ ZAPATA PALOMINO ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1311-2018 Radicación 52210 (Aprobado en acta de 103) Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de RAÚL JOSÉ ZAPATA PALOMINO contra la sentencia de segundo grado de 1° noviembre de 2017 mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que producto del allanamiento a cargos lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las seis y cuarenta de la tarde del 19 de diciembre de 2011, a la altura de la carrera 38 con calle 79 de Barranquilla, cuando RAÚL JOSÉ ZAPATA PALOMINO se desplazaba en el vehículo taxi de placas UYT-124 fue requerido por miembros de la autoridad judicial hallando en su poder una pistola calibre 9 milímetros con proveedor y 8 cartuchos para el mismo.

El 20 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de ZAPATA PALOMINO. En dicho acto la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como probable autor del delito fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, cargo que el imputado aceptó. La Fiscalía declinó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Una vez que el 11 de octubre de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla verificó el allanamiento a cargos, emitió sentencia el 21 de junio de 2017 en la cual lo condenó como autor del delito cuya responsabilidad aceptó, a las penas de ochenta y un (81) meses de prisión, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, con la prohibición para portar armas de fuego por el mismo lapso, concediéndole la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por la representante del Ministerio Público anhelando la revocatoria del instituto sustitutivo de la prisión intramural que le fuera otorgado a ZAPATA MOLINA, el Tribunal Superior de Barraquilla por sentencia de 1° de noviembre de 2017 accedió a tal pedimento, en consecuencia, libró la respetiva orden de captura del procesado, de la cual no se tiene conocimiento que haya sido hecha efectiva.

Inconforme con esa determinación el defensor del procesado impugnó extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Primer cargo Señala que su asistido en la “audiencia de acusación de 20 de diciembre de 2011” se acogió a los cargos y fue condenado por el “concurso homogéneo” de delitos de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, pero el fallador incurrió en error al momento de tasar la pena al confundir las figuras del allanamiento a cargos con los preacuerdos.

Denuncia así la falta de aplicación de los artículos 351 de la Ley 906 de 2004, 60, 61 del Código Penal, porque si bien ZAPATA PALOMINO tiene anotaciones, carece de antecedentes penales, por eso el juzgador debió ubicarse en el primer cuarto punitivo de 108 a 117 meses y en caso de partir de éste último rango, al aplicar la rebaja del 50 % de la pena, debió condenarlo a cincuenta y cinco (55) meses quince (15) días de prisión y concederle la prisión domiciliaria.

Segundo cargo: Subsidiario Aduce que el procesado “en la audiencia de acusación de 20 de diciembre de 2011” aceptó los cargos y sólo hasta el 21 de junio de 2017, se dictó sentencia de primer grado, confirmada el 1° de noviembre de 2017, “lo que implica que desde la fecha de la imputación, junio 21 de 2017 a la fecha en que se sustenta el recurso han transcurrido 6 años 1 mes y 12 días”, lo que configura la prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, solicita cesar procedimiento, cancelar las órdenes de captura y disponer la libertad inmediata de su asistido ante el “largo periodo de confinamiento que ha reducido su capacidad productiva y sus ingresos”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar la Corporación advierte que no tendría interés el demandante para cuestionar en sede casacional la tasación punitiva por cuanto no impugnó el fallo de primer grado, mostrando con ello su conformidad con lo decidido.

En efecto, producto del allanamiento a cargos que hizo ZAPATA PALOMINO el juez de primer grado emitió sentencia condenatoria en su contra tasando la pena en ochenta y un (81) meses de prisión, de inhabilitación ciudadana, más la prohibición de portar armas de fuego por el mismo lapso, aspecto sobre el cual la defensa guardó silencio, toda vez que la apelación del fallo provino del representante del Ministerio Público quien basó su inconformidad con el otorgamiento de la prisión domiciliaria al procesado.

Ese silencio que tuvo en la alzada le hace perder ahora legitimación en la causa cuando en esta sede extraordinaria aboga una reducción punitiva, porque si estimaba que el juzgador no se ajustó a los parámetros legales para tasar la pena debió plantear el reparo en sede de apelación a fin de que el Tribunal corrigiera tal yerro. No se puede afirmar que el agravio nació o surgió en la sentencia de segundo grado, porque ella se ocupó única y exclusivamente del análisis del instituto de la prisión domiciliaria, limitándose claro está a los temas abordados por el representante de la sociedad en el recurso vertical, de ahí que el juez plural no abordara los criterios aplicados por el juzgador para determinar las sanciones impuestas.

Pero además de esa ausencia de interés jurídico del demandante para cuestionar la dosificación punitiva, le resta al reparo la idoneidad necesaria para su admisión la presentación sofística a la que acude el libelista cuando señala que el procesado fue condenado por un concurso homogéneo de delitos de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, porque en la formulación de imputación soló versó por un delito de esa especie, y así, conforme con su allanamiento a cargos se emitió sentencia. Por demás se destaca que no fue al momento de la formulación de acusación que el procesado aceptó su responsabilidad como lo resalta el casacionista, ni fue producto de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, toda vez que fue cuando el ente investigador ante el Juez de Control de Garantías le comunicó su calidad de imputado, esto es, en la audiencia de formulación de imputación cumplida el 20 de diciembre de 2011 cuando decidió de manera libre y voluntaria, asistido por su defensor allanarse al cargo que le fuera formulado.

El defensor tampoco se apega a la verdad procesal cuando afirma que el juzgador debió ubicarse en el primer cuarto punitivo de movilidad ya que si bien su asistido tiene registros, no tiene antecedentes penales, porque para el delito atentatorio contra el bien jurídico de la seguridad pública, con una penalidad de nueve (9) a doce (12) años, el juzgador ubicado en el primer cuarto de 108 a 117 meses, partió del quantum mínimo de 108 meses, a los cuales por razón del allanamiento a cargos y por mediar situación de flagrancia les redujo 27 meses, para quedar en definitiva la pena en 81 meses de prisión. En este sentido el recurrente pasa por alto la situación de flagrancia en al que fue aprehendido ZAPATA PALOMINO, aspecto que incidía en la rebaja por allanamiento a cargos contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 ante la modificación introducida por el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, por eso se destacó en el fallo que se aplicaba “la interpretación que estaba dando la jurisprudencia en ese momento” por mediar la flagrancia de dar una reducción equivalente a la cuarta parte (25%) de la pena a imponer, lo que obviamente le resultó más beneficioso al procesado ya que posteriormente ese criterio hermenéutico fue modificado por la Corporación (CSJ SP 11 de julio de 2012, rad 38285 AP 1 oct. 2012, rad 38903, entre otras), cuando se precisó que la rebaja debía ser del 12.5% de la pena a imponer.

De otra parte, si bien para el segundo cargo podría tener legitimidad el demandante, ya que estaría denunciando que el Estado perdió la facultad para imponer la sanción en contra de ZAPATA PALOMINO por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, la presentación que hace del reparo tampoco se ajusta a la realidad legal. En efecto, según el artículo 86 del Código Penal, modificado por el artículo 6° de la Ley 890 de 2004, el término de prescripción de la acción penal —que por regla general, según el artículo 83 del estatuto sustantivo, corresponde al máximo legalmente establecido—, se interrumpe con la formulación de imputación, debiendo correr por un término igual a la mitad del máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley sin que pueda ser inferior a cinco (5) años), y el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, consagra que producida la interrupción se comienza a contar de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

Y como complemento de lo anterior el artículo 189 del citado Código de Procedimiento penal establece que proferida la sentencia de segunda instancia se suspende el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años. En este caso, la audiencia de formulación de imputación se cumplió el 20 de diciembre de 2011 por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones con una penalidad de nueve (9) a doce (12) años, en tanto que el fallo de segundo grado fue adoptado el 1 de noviembre de 2017, lo que significa que el límite de los seis (6) años, que correspondería a la mitad del máximo legal, no alcanzó a causarse, pues tal lapso se cumpliría el 20 de diciembre de 2017.

En esas condiciones deviene diáfano que no se estructura la causal objetiva de extinción de la acción penal, pues para el momento de emisión del fallo de segundo grado el Estado contaba con legitimidad, pues no había perdido su potestad sancionatoria. Por último, no es verdad que ZAPATA PALOMINO haya purgado un “largo periodo de confinamiento que ha reducido su capacidad productiva y sus ingresos”, toda vez que por cuenta de este diligenciamiento no ha estado privado efectivamente de su libertad si se tiene en cuenta que la Fiscalía al momento de la audiencia de imputación declinó en su solicitud de imponer medida de aseguramiento, luego en el fallo de primer grado al condenarlo se le otorgó la prisión domiciliaria, la cual no se materializó y cuando el Tribunal revocó ese beneficio, libró orden de captura en contra del procesado, que tampoco se ha hecho efectiva.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de RAÚL JOSÉ ZAPATA PALOMINO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4