p L CASACIÓN 52041 JOSÉ ALBERTO TÉLLEZ RODRÍGUEZó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1309-2018 Radicación 52041 (Aprobado en acta 103) Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ALBERTO TÉLLEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 3 de noviembre de 2017 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que profirió el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se investiga a JOSÉ ALBERTO TÉLLEZ RODRÍGUEZ con ocasión del acceso carnal del que dio cuenta la menor NKCP —de trece años de edad para esa época—, ocurrido en la noche del 9 de octubre de 2015 en la casa de habitación que compartían en la calle 48 sur N° 97-96 de la capital, cuando aquél, su padrastro, luego de tener una discusión con la progenitora de ella la accedió vía anal.

El 6 de noviembre de 2015, en el Juzgado Sesenta Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de TÉLLEZ RODRÍGUEZ. Allí mismo la Fiscalía le imputó la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce años, cargo que el imputado no aceptó, siendo afectado con medida de aseguramiento privativa de su libertad de forma intramural.

Presentado el escrito de acusación el 5 de enero de 2016 por el citado ilícito, correspondió al Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá adelantar el 14 de abril siguiente la respectiva audiencia. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, por sentencia de 21 de junio de 2017 fue condenado el procesado como autor del punible objeto de acusación, a las penas de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 3 de noviembre de 2017 confirmó la condena, razón por la cual aquél insiste con el recurso extraordinario, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Bajo idéntica argumentación y con la misma pretensión formula las siguientes censuras: Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004. Tercer cargo: Nulidad por el desconocimiento de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Cuarto cargo: Nulidad por el desconocimiento de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Quinto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por no aplicación de las reglas de la sana crítica que aparejó la no aplicación del principio in dubio pro reo.

Para todos los reproches presenta y repite la misma fundamentación basada en que el juez debió hacer un especial estudio comparativo de las pruebas con el concepto médico legal del Cuerpo Técnico de Investigaciones y el testimonio de la profesional que lo rindió que por su carácter técnico y científico primaba sobre aquellas, indicativa que no se hallaron rastros de acceso carnal violento en la zona vaginal y anal de la menor, había ciertas lesiones recientes en la región anal que pudieron ser causadas entre 3 y 7 días de anterioridad y el sangrado presente pudo haber sido consecuencia del periodo menstrual.

De otra parte, aduce que el juez debió de oficio ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la práctica de examen de ADN de TÉLLEZ RODRÍGUEZ, de la víctima y su posterior cotejo científico a fin de determinar o excluir su responsabilidad. Que por faltar esa prueba surgía dudas y por ende se debió aplicar el principio in dubio pro reo en favor del procesado “y no condenarlo, como en efecto lo hizo, tergiversando por completo la estructura del debido proceso por afectación sustancial y de la garantías debidas al reo”.

También para todas las censuras formula como pretensión la de casar la decisión recurrida y en su reemplazo “emitir la sentencia que en derecho corresponda”, o en su defecto, ordenar “dejar el proceso en el estadio procesal correspondiente”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De tiempo atrás la Sala ha señalado que la demanda de casación debe estar signada por el carácter teleológico que informa este recurso extraordinario, por ello, el recurrente debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales y señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad de fallo, por eso la Corporación debe revisar el cumplimiento de los fundamentos lógicos y debida argumentación de las censuras, así como advertir la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Precisamente con este norte se advierten graves falencias en el libelo cuando el defensor utiliza iguales argumentos y la misma pretensión para formular cargos tanto por violación directa de la ley, la mediada por yerros probatorios, así como por nulidad. Pese a que propone de manera independiente los reproches, la comunidad en el razonamiento para todos denota su vacilación al no tener un objetivo fijo y claro, pues a manera de “dar palos de ciego” opta por presentarlos bajo diferente sendero aguardando infundadamente que alguno salga avante.

Con esta postura el defensor pasa por alto que el soporte jurídico y argumentativo de un reproche basado en vicios de garantía o de estructura difiere radicalmente frente a uno que denuncie yerros de juicio del juzgador, pues para éstos últimos se impone admitir la validez de la actuación y formular una solución acorde bien por la aplicación indebida, interpretación errónea o exclusión evidente de un precepto, lo que no sucede con la censura basada en la anulación, porque precisamente el vicio in procedendo afectaría el diligenciamiento.

A su turno, la base para predicar una violación directa de la ley sustantiva se diferencia de la relacionada con yerros probatorios, ya que para la primera, al recaer el error de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se debe circunscribir netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada o se ajustaba a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega a través de la pretermisión de las normas que regulan el ámbito probatorio. Aquí, en las dos primeras censuras por violación directa de la ley sustancial el defensor no respeta los hechos y las pruebas como fueron aprehendidas y estimadas por el Tribunal en cuanto anhela que se le otorgue preeminencia al examen sexológico practicado a la menor sobre los demás elementos de convicción. Pero además hace una presentación sofistica de esa valoración médico legal hecha a la niña cuando expone que no se hallaron rastros de acceso carnal violento en la región vaginal y anal, que las lesiones observadas en ésta última parte de su cuerpo pudieron ser causadas entre 3 y 7 días de anterioridad y que el sangrado observado podía ser consecuencia del periodo menstrual, porque en dicho examen se indicio que: “se observan tres fisuras que discurren en el mismo sentido de los pliegues radiados hacia las 11, 12 y 6 teniendo en cuenta los meridianos del reloj…”.aspecto que clarificó en la audiencia de juicio oral la médico Giovanna Tarallo Romo que valoró a la niña al precisar en su declaración que ello era compatible con un acceso carnal vía anal, lo que coincidía con el relato de la niña. El defensor también repara en los hechos considerados judicialmente cuando echa en falta la prueba de ADN del procesado y su respectivo cotejo, que en su concepto debió ordenar incluso oficiosamente el juez, desdeñando con ello que bajo el sistema acusatorio colombiano, informado por el principio adversarial así como el de igualdad de armas, corresponde a la defensa una gestión proactiva tendiente a desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía. Además de no resultar jurídicamente atendible a esta altura enarbolar una deficiencia de la defensa por no asumir una caga dinámica como si se tratara de un yerro judicial, el casacionista no se detiene a precisar la pertinencia y utilidad de esa prueba precisamente porque en el frotis rectal y en la muestra tomada al pantalón interior de la niña resultó negativa para espermatozoides, por lo tanto, el perfil genético devenía en vana e insubstancial.

Como caras de una misma moneda el censor denuncia la infracción del principio de resolución de duda a favor del procesado tanto por la vía directa como por la indirecta, pero ni en uno ni en otro caso es explícito para indicar si el fallador, pese a reconocer que había incertidumbre probatoria, condenó, o si debido a yerros de aprehensión o valoración probatoria las dudas pasaron inadvertidas en las instancias para desarrollar alguna de las especies de error de hecho o de derecho.

También incluye en dos cargos la infracción de tal axioma bajo la causal de nulidad pero lejos de clarificar la forma en que resultó afectada la estructura procesal, esboza simplemente que se debió privilegiar la prueba técnica y que no le fue practicada la prueba genética a su asistido, aspectos que se ubicarían en yerros probatorios. Para esos dos reparos desdeña los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades convalidación; concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, falencia que le impide obviamente evidenciar el grado del desafuero y su capacidad de afectar la estructura procesal o las garantías del enjuiciado así como la injerencia desfavorable que tuvo el dislate en el fallo, para demostrar cabalmente que se impone la anulación del diligenciamiento.

Incluso no formula alguna pretensión acorde con su pedido de anulación al dejar a la Corte la opción de “emitir sentencia que en derecho corresponda”, o en su defecto, ordenar “dejar el proceso en el estadio procesal correspondiente”, postura que en todo caso no se ajusta al carácter rogado del recurso. El argumento que repite el censor en todos los cargos no encajaría en una infracción directa de la ley sustancial, pues no es que Tribunal, pese a haber reconocido la duda la haya desatendido en la parte resolutiva de la decisión, se trataría eventualmente de yerros probatorios, y de entender que fue a través de la pretermisión de los postulados de la sana crítica, como lo anuncia el defensor, no dedica espacio a demostrar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, esto es, el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas de la experiencia, ni tampoco expone cuál postulado debió tenerse en cuenta para una adecuada estimación de los elementos de convicción. No dirige algún embate a las consideraciones del Tribunal relacionadas precisamente con el análisis judicial del examen sexológico practicado a la menor al otro día de ocurrencia de los hechos, conclusivo de las fisuras que presentaba en la cavidad anal lo cual coincidía con las declaraciones previas de la niña, inconsistentes con lo narrado en juicio, en las cuales narró pormenorizadamente cómo su padrastro TÉLLEZ RODRÍGUEZ el 9 de octubre de 2015 le dio a beber licor y le pidió que le contara acerca de la infidelidad que había tenido la progenitora de ella, seguidamente empezó a hablarle de sexo, luego le acarició los senos, la vagina y la cola, no acordándose lo que pasó después, ya que después se despertó, estaba desnuda, le dolía la cola y fue hasta donde su progenitora a contarle y pedirle perdón. El anterior relato encontró eco al confrontarlo con lo dicho inicialmente por la madre de la niña cuando puso en conocimiento el hecho, al relatar que al oír gritar a su niña, la vio desnuda y débil, encontrando en la sala de la casa a TÉLLEZ RODRÍGUEZ también desnudo.

Desdeña también el libelista la declaración que en juicio rindió la sicóloga Yanet Tovar Marín al referir los sentimientos de culpa que expresó la menor al comunicar que sostuvo relaciones sexuales con su padrastro. Ahora, en cuanto al sangrado vaginal que destaca el libelista que según la valoración médico legal podía obedecer al período menstrual, el juez plural destacó que ello era un aspecto que no infirmaba la ocurrencia de la penetración anal y las lesiones advertidas en esa zona como quedaron plasmadas en el referido análisis médico legal.

En suma, el defensor no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar los varios reproches que presentó contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ ALBERTO TELLEZ RODRIGUEZ por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14