p L CASACIÓN 49998 ERNESTO JAVIER CARREÑO RODRÍGUEZó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1303-2018 Radicación 49998 (Aprobado en acta 103) Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ERNESTO JAVIER CARREÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 15 de diciembre de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que profirió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes[footnoteRef:1]. [1: También en ese fallo fueron condenados José Jaime Restrepo Henao y Juan Carlos Giraldo Acosta por el mismo ilícito en concurso con concierto para delinquir, así como Ricardo Godoy Fernández, por el citado punible contra la salud pública, toda vez que por el de concierto para delinquir había sido condenado previamente junto con Flauberth Geovanni Aldana Pérez y Ernesto Hernández Buriticá. ]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se investiga a ERNESTO JAVIER CARREÑO RODRÍGUEZ con ocasión de la incautación de 4.500,2 gramos de cocaína el 18 de febrero de 2011 en el avión de Avianca N° N968AV que se aprestaba a cubrir la ruta Bogotá-Sao Paulo (Brasil), ello a raíz de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, con apoyo en la Policía Judicial adscrita a la Unidad Especial del Pacífico de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, que tras interceptaciones telefónicas evidenció el obrar de una organización que estaba dedicada al tráfico de estupefacientes con operaciones en el Valle del Cauca, Risaralda, Antioquia y Bogotá, hacia España, México y Estados Unidos.

El 1° de agosto de 2012, en el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se legalizó la captura de varias personas, entre ellas, CARREÑO RODRÍGUEZ a quien la Fiscalía le imputó la posible comisión del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que el imputado no aceptó, siendo afectado con medida de aseguramiento privativa de su libertad de forma intramural.

Presentado el escrito de acusación el 13 de noviembre de 2012 por el citado ilícito, correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali adelantar el 17 de enero de 2013 la respectiva audiencia. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, por sentencia de 2 de junio de 2016 fue condenado como coautor del delito objeto de acusación, a las penas de ciento treinta y un (131) meses de prisión y multa de 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 15 de diciembre de 2016 confirmó la condena, razón por la cual el profesional insiste con el recurso extraordinario, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Formula cuatro cargos por violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho.

Primer cargo: Falso raciocinio: Luego de transcribir íntegramente las consideraciones del Tribunal, así como algunas de las llamadas telefónicas interceptadas que corresponden a las líneas 3103061135, 3202847235 y 3118374900, pertenecientes a Ricardo Godoy Fernández, Jesús David Bonilla y JAVIER ERNESTO CARREÑO RODRÍGUEZ, en su orden, aduce que no hay prueba directa de que éste último haya sido quien entregó el alijo a Ricardo Godoy Fernández para ingresarlo a la aeronave, sino que su responsabilidad se derivó de dos llamadas telefónicas que estructuran una prueba indiciaria de probabilidad.

Que sin embargo, con el investigador Pablo Emilio Morillo Ordoñez se ingresó la planilla de control de acceso a la aeronave N968AV correspondiente al 18 de febrero de 2011 en la cual aparece registrado el ingreso de Ricardo Godoy con C.C. 79.993.314 con hora de entrada 19:15 y salida 19:30, elemento material probatorio que deja sin sustento la llamada telefónica dada a las 19:34 horas entre Godoy y CARREÑO en la que definieron que se encontrarían en DELTA DOS “el avioncito esta en delta dos”, así como el indicio basado en la llamada entre ellos a las 20:06,17 horas en la cual CARREÑO le pregunta a Ricardo cómo le fue y éste le dice “un poquito enmarañado…quien sabe la de seguridad se metería al baño no la alcancé a acomodar bien y la vieja me dijo qué llevaba y qué hizo lo que llevaba, nada unas cobijas y las dejé atrás…”, porque en criterio del libelista estos hechos indicadores no tienen relevancia ante la aludida prueba documental, porque relaciona un evento sucedido con anterioridad a la llamada de las 19:34 horas, de ahí que sea imposible afirmar que esa comunicación fue para acordar la contaminación de la aeronave, máxime que no hay constancia que Godoy hubiera ingresado nuevamente al avión. Pone de presente que en las conversaciones sostenidas entre Ricardo Godoy y Jesús David Bobadilla quienes refieren encontrarse antes del evento para la entrega de un elemento que contenía alucinógenos para nada refirieron la participación de una tercera persona.

Así concluye que lo único demostrativo es que Ricardo Godoy le contó a CARREÑO que al parecer le habían decomisado la sustancia ilícita, pero si se analizan las llamadas que sostuvo aquél con Jesús David Bobadilla se infiere sólo el nexo de ellos (Godoy y Bobadilla) con la droga decomisada. Segundo cargo: Falso juico de existencia: Pregona la falta de aplicación de los artículos 273 y 432 de la Ley 906 de 2004 al no haber valorado la evidencia documental N° 31, introducida con el testimonio del investigador Pablo Emilio Morillo Ordoñez, relacionada con el control de acceso a la aeronave con matrícula N968AV el día 18 de febrero de 2011 la cual reporta el ingreso de Ricardo Godoy a las 19:15 y su salida a las 19:30.

Que tal documento fue analizado para la situación de Ricardo Godoy pero no para la de CARREÑO, y que de haber sido valorado, se habría concluido que era imposible que éste último hubiera entregado el alijo a Ricardo Godoy, ya que las llamadas y la posible reunión de estos se da con posterioridad a que Godoy descendiera de la aeronave. Tercer cargo: Falso juicio de identidad: Postula la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el análisis realizado en la sentencia de segunda instancia fue sesgado al no incluir la evidencia documental N° 31, de lo cual habrían surgido dudas probatorias que ameritaban la aplicación de los artículos 7° y 381 de la ley 906 de 2004 en favor de su representado.

Cuarto cargo: falso juicio de identidad (subsidiario): Por lo escueto del reparo se transcribe: “Acuso las sentencias de segunda y de primera instancia de violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, debido al manifiesto desconocimiento de apreciación de la prueba sobre la cual se fundaron esos fallos”.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se advierte que el libelo no satisface los requisitos formales, ni se precisa emitir un fallo de fondo al superar tales defectos en atención al carácter teleológico de la casación, sin que tampoco se advierta alguna vulneración de las garantías fundamentales del procesado a fin de motivar la intervención oficiosa de la Corporación, como se verá: La inconformidad del censor radica en la declaración de responsabilidad penal de su representado en el delito atentatorio de la salud pública centrando su reparo en las conversaciones que vía telefónica sostuvo con Ricardo Godoy Fernández, básicamente, porque la hora en que éste descendió de la aeronave no encajaría con la llamada hecha para ponerse de acuerdo acerca del sitio donde se encontrarían a fin de contaminar la aeronave.

Bajo tal premisa, formula en cargos separados las tres modalidades de yerro fáctico: falso raciocinio, falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, todos bajo el común denominador de realzar la prueba documental introducida por el testigo Pablo Emilio Morillos Ordoñez relacionada con la planilla de control de acceso a la aeronave N968AV de 18 de febrero de 2011 (ora porque el Tribunal no la valoró adecuadamente con el caudal probatorio, no la tuvo en cuenta o lo hizo sesgadamente).

Para el fin anterior, en las tres primera censuras, señala que en la aludida planilla aparecía registrado el ingreso a la aeronave de Ricardo Godoy a 19:15 horas con salida 19:30, lo que para el defensor demerita el indicio de la llamada realizada a las 19:34 en la que Godoy y CARREÑO RODRÍGUEZ se ponían de acuerdo sobre el sitio donde se encontrarían, pues para ese momento la droga ya había sido introducida por Godoy al avión y no hay noticia de que éste hubiera vuelto a ingresar al dicho aparato.

Sin embargo, en la acotación o parcelación a la que acude el censor al tomar solo una llamada frente a la planilla de control de acceso a la aeronave, pasa por alto el contexto de la investigación que por espacio aproximado de veinte meses adelantó la Fiscalía General de la Nación con apoyo de la Unidad Especial del Pacífico de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional y las interceptaciones telefónicas realizadas que evidenciaron la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, —con la cual se lograron las incautaciones de 17 de febrero, 7 de marzo, 7 de mayo y 28 de agosto de 2011—, pudiéndose advertir que el 18 de febrero de 2011 iban a enviar alcaloide en un avión de Avianca que saldría del aeropuerto “El Dorado” de Bogotá con destino a Sao Paulo, Brasil.

Visto también integralmente el análisis probatorio que hizo el Tribunal se advierte claramente que la aludida acta del control de ingreso a la aeronave fue aprehendida y valorada para corroborar que Ricardo Godoy, quien laboraba para la empresa “GET GOURMET” la cual se encargaba del alistamiento de la nave en cuanto a la dotación de cobijas y almohadas para los pasajeros, entre las 19:15 y las 19:30 estuvo en el aparato, evento que se unió con las conversaciones telefónicas que evidenciaban que Ricardo Godoy Fernández, Jesús David Bonilla y JAVIER ERNESTO CARREÑO RODRÍGUEZ actuaron de consuno. El Tribunal analizó la llamada telefónica registrada a las 19:34 entre Ricardo Godoy y CARREÑO RODRÍGUEZ: Ricardo: Voy para la delta 2, que el avioncito está en la delta 2 Javier: Salga por atrás por donde está lo de la carga, papi Ricardo: Dos o tres minuticos voy, porque tengo los jefes aquí encima Javier: listo, bueno, chao.

Y precisamente, la eventual inconsistencia temporal al confrontarla con la hora de ingreso y descenso del avión por parte de Godoy fue advertida judicialmente para concluir en la sentencia que la misma carecía de importancia por lo falible ante lo impreciso vago e informal de su llenado, pues “ de la atenta inspección de dicha planilla se constata que al parecer el registro y anotación de las horas de ingreso y egreso de las personas al avión se hacía de manera informal, o lo que es lo mismo sin rigorismo alguno, pues así se desprende de la siguiente observación: Todo el personal de la empresa GET GOURMET, cuatro en total, ingresaron a la nave a las 19:15 horas, y curiosamente, todos salieron a las 19:30 horas, como si todos tuvieran que realizar al interior del avión exactamente la misma labor, en la cual ninguno podía abordar ni salir antes ni después de las horas registradas, circunstancia que por lo menos llama la atención. Y es que son evidentes este tipo de errores en el documento examinado, pues obsérvese que en relación con la última de las personas que ingresaron al avión –señor MIGUEL PÉREZ, empleado de una empresa diferente a aquella para la cual laboraba GODOY, ingresó, según el registro a las 19:30 y nunca salió de la aeronave, lo cual es imposible.

Así es preciso concluirlo ante la ausencia de la hora en que supuestamente el señor PEREZ abandonó la misma. Lo anotado para resaltar que el contenido del documento estudiado en cuanto a la hora de registro de entrada y salida de personas del avión no es de fiar.” El nexo de CARREÑO RODRÍGUEZ con la sustancia ilícita hallada se estableció también por laborar en la empresa “MARCAPASOS dedicada al mantenimiento y reparación de aviones y por ende su fácil acceso al aeropuerto para cumplir con su función de llevar el alijo hasta el sitio de alistamiento de la aeronave a fin de que lo introdujera a la misma Ricardo Godoy.

Además, el Tribunal estudió la transliteración de la conversación que sostuvo CARREÑO con Godoy a las 20.06 del día de los hechos: Javier: Godoy, cómo le acabo de ir? Ricardo: Un poquito enmarañado papi Javier: Pero bien? Ricardo: si, pero quien sabe, la de seguridad se metería al baño, no alcancé a acomodar bien y la vieja me dijo qué llevaba? Y que hizo lo que llevaba.

Nada unas cobijas y las dejé atrás. Y como me metí al baño y no me demoré nada. Usted no tiene radio a ver si escucha por ahí algo que haya pasado? Javier: Nada porque ya voy para la entrega Ricardo: Listo que le vaya bien Javier: Listo chao pues Así como la llamada el 19 de febrero a las 13:10 Javier: Cuénteme cómo le fue ayer? Ricardo; No, pailas marañas Javier: Que es maraña, por qué? Ricardo: La encontraron Javier: Si? Ricardo: No, nada de nosotros, con técnicos la encontraron, pero la encontraron con la de nosotros y con la de los técnicos.

Javier: Entonces? Ricardo: No, ahí mismo llamé a este man Javier: Pero qué dijo? Ricardo: No fresco, todo bien, que para la próxima más pequeñitos, para esta semana me dijo Javier: Ah bueno Ricardo: Listo, porque es que a los técnicos se les cayeron dos paquetes y encontraron en ejecutiva y turismo Javier: Ay hijueputa listo Ricardo: si, chino listo Javier: si alguna cosa hablamos Ricardo: Listo vale.

Luego de lo cual el juez plural advirtió el interés que tenía CARREÑO RODRÍGUEZ en el resultado del envío de la sustancia para saber si había salido avante ante la preocupación que le había dejado sembrada Godoy. Por eso concluyó que “A partir del momento en que RICARDO GODOY FERNÁNDEZ logra su objetivo, valga decir, introducir el estupefaciente recibido de manos de JAVIER CARREÑO RODRÍGUEZ a la aeronave y ocultarlo en uno de los baños de la misma, empezaron las preocupaciones obvias de los involucrados en este acontecer, pues a sus espíritus sólo retornaría la tranquilidad una vez el avión pasara las inspecciones de rigor tanto en el aeropuerto de la capital del país como aquellas de las cuales habría de ser objeto en el aeropuerto de su destino final, el cual era el de Sao Paulo en Brasil”.

En estas condiciones el disenso del censor de la manera como el Tribunal aprehendió los hechos y determinó la responsabilidad directa de CARREÑO RODRÍGUEZ no logra evidenciar algún yerro judicial ni la existencia de incertidumbres probatoria que ameritara aplicar el principio de resolución de duda en su favor. La visión sectorizada de la prueba le impide detenerse en las declaraciones vertidas en el juicio oral por el investigador Mauricio Arbeláez Usma y el analista Alcides Carvajal Quintero que relataron y explicaron las grabaciones de las interceptaciones y cómo se distribuían los procesados las tareas al interior de la organización criminal, olvidando que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

Por último, sin alguna demostración el defensor en el cuarto cargo pregona un falso juicio de identidad por tergiversación, pero lo hace de manera etérea en cuanto no especifica en qué medio probatorio recayó el error. Así las cosas, el recurrente no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar los reproches que presentó contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario insistir en que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ERNESTO JAVIER CARREÑO RODRÍGUEZ ante las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16