FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP1299-2025 Radicación n.° 67833 Aprobado según acta n°. 047 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. ASUNTO 1. La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos del 15 de julio y 22 de mayo de 2024, proferidos por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual resolvió sobre las postulaciones probatorias elevadas por las partes, al interior del proceso penal que cursa contra ALBERTO AROCH MUGRABI, Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 2 RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y WILLIAM HERNANDO MORALES por los delitos de lavado de activos agravado, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares.
Así como del recurso de queja interpuesto por la defensora de ALBERTO AROCH MUGRABI contra el auto del 16 de septiembre de 2024, que, entre otras determinaciones, rechazó de plano la solicitud de nulidad de lo actuado. II.
HECHOS 2. Acorde con el escrito de acusación, el 28 de diciembre de 2007, María Del Carmen Carvajal, quien se encontraba “con antecedentes en el CISAD por delitos como lavado de activos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, consignó la suma de $2.200 millones de pesos en efectivo en una cuenta corriente de la empresa Fultransport S.A. 2.1.
En desarrollo de la operación, la aludida ciudadana, aportó dos certificados de origen de fondos, uno de ellos firmado por ALBERTO AROCH MUGRABI, representante legal de la sociedad Moda Sofisticada Ltda., compañía que presentó un incremento patrimonial significativo, de $8.724.7 millones de pesos para el año 2001 y $22.224.3 millones, en el 2006. 2.2.
Adelantada la investigación correspondiente, se estableció que entre los años 2001 al 2014 se efectuaron varias exportaciones ficticias y otras operaciones de contrabando que vinculan a las sociedades Moda Sofisticada, Vital Jeans, y Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 3 Proyectos y Desarrollos, todas ellas de propiedad de los empresarios ALBERTO AROCH MUGRABI y Mónica Aroch Avellaneda. 2.3.
A las mencionadas sociedades estuvieron vinculados laboralmente ALBERTO AROCH MUGRABI, en calidad de propietario, y los señores WILLIAM HERNANDO MORALES PRIETO, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ, quienes se concertaron presuntamente entre aquellas fechas, para ejecutar actuaciones con las que invirtieron, transformaron, ocultaron, encubrieron y dieron apariencia de legalidad a cuantiosos incrementos patrimoniales con origen en actividades de contrabando y exportaciones ficticias, esto, en los cargos de presidente, gerente, secretario y asistente financiero, posiciones que les permitió durante varios periodos, contar con poder de decisión en las juntas directivas, en las que se advirtieron irregularidades de orden económico, patrimonial y financiero.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3. El 15 y 18 de diciembre de 2015, ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, bajo el radicado n.° 11001600009620080023400 la Fiscalía imputó a los señores ALBERTO AROCH MUGRABI, RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y WILLIAM HERNANDO MORALES, los delitos de lavado de activos agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares (de Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 4 conformidad con los artículos 340, 323, 324 y 327 de la Ley 599 de 2000).
3.1. ALBERTO AROCH MUGRABI, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ se allanaron, únicamente, al cargo de enriquecimiento ilícito; respecto del cual hubo ruptura de la unidad procesal; de modo que, el presente asunto continúo solo por concierto para delinquir y lavado de activos, agravados. 3.2. Los implicados no fueron afectados con medida de aseguramiento en las presentes diligencias. 4.
El 31 de mayo de 2017, ante el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la fiscalía formuló acusación en los siguientes términos:
4.1. HERNANDO MORALES PRIETO, ALBERTO AROCH MUGRABI, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ por lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado. 4.2. Adicionalmente, a HERNANDO MORALES PRIETO le fue atribuido el punible de enriquecimiento ilícito, pues él no admitió su responsabilidad como si lo hicieron los restantes implicados (3.1.). 5.
El 8 de agosto 2017, el representante legal de la DIAN solicitó la conexidad del CUI Nro. 110016000000201600014, dado que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 5 Judicial de Bogotá decretó la nulidad sobre la aceptación de cargos realizada por el señor AROCH MUGRABI por el delito de enriquecimiento ilícito, lo cual fue dejado a consideración de la Fiscalía General de la Nación. 6.
El 12 de enero de 2018, el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en cumplimiento a lo dispuesto por el ad quem, mediante auto del 1° de noviembre de 2017, dispuso la conexidad de los procesos 110016000096200800234 y 1100160000962017802011 en contra de AROCH MUGRABI por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, lavado de activos y concierto para delinquir agravado. 7.
El defensor de AROCH MUGRABI solicitó preclusión y el despacho negó tal pretensión, con auto de 12 de enero de 2018, decisión contra el cual se interpuso recurso de apelación, resuelto el 29 de enero de ese año, por el Tribunal, quien confirmó la decisión. 8. El defensor de uno de los implicados recusó al Juez 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá con fundamento en los numerales 4° y 13 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004; misma que no fue aceptada.
Por ende, las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de esta Capital. Autoridad que, en auto del 3 de septiembre de 2018, declaró fundada la causal invocada. 1 Originado con ocasión de la nulidad de la aceptación de cargos de AROCH MUGRABI dentro del radicado 201600014. Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 6 9.
En consecuencia, el expediente fue reasignado al Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien tras reiterados aplazamientos adelantó la audiencia preparatoria en varias sesiones. 10. A través de autos del 15 de julio y 22 de mayo de 20242, ese despacho se pronunció en torno a las postulaciones probatorias elevadas por los sujetos procesales.
Frente a estas, las partes interpusieron reposición y en subsidio apelación. De igual manera, la defensora de ALBERTO AROCH MUGRABI solicitó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria celebrada el 10 de marzo de 2020. 11. Mediante proveído del 16 de septiembre de 2024, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en cuanto interesa, por un lado, rechazó de plano la solicitud de nulidad planteada; se pronunció en torno a las reposiciones propuestas, y concedió el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía y los defensores de FERNANDO RIVERA CIFUENTES, WILLIAM HERNANDO MORALES PRIETO y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ.
En el mismo proveído, el juzgado de conocimiento advirtió que contra el rechazo de la nulidad no procedía recurso; y ante ello la abogada de AROCH MUGRABI interpuso queja. 12. Al arribar las diligencias al Tribunal Superior de Bogotá, el expediente correspondió por reparto a Manuel 2 Aclaratorio del auto del 15 de julio de 2024. Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 7 Antonio Merchán Gutiérrez; quien, a través de auto del 8 de noviembre de 2024, se declaró impedido, acorde con la causal prevista en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Que el funcionario judicial haya …. dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso), con base en las siguientes circunstancias: 12.1.
Como magistrado de esa Corporación, conoció del radicado No. 201600014 – terminación anticipada por allanamiento a cargos por enriquecimiento ilícito de particulares derivado del rad. 200800234 -actual-, en el que, con ponencia suya, el Tribunal Superior de Bogotá profirió auto del 25 de julio de 2017, mediante el cual confirmó la providencia que anuló el allanamiento de AROCH MUGRABI y negó la nulidad solicitada por RIVERA CIFUENTES y MUNAR FERNÁNDEZ.
Decisión sobre la que advierte “se basó en la naturaleza del delito de Enriquecimiento Ilícito, ya que Alberto Aroch Mugrabi solo aceptó los cargos relacionados con Venezuela, excluyendo aquellos correspondientes a otros países”. 12.2. Posteriormente, al interior de dicha actuación (rad 201600014), emitió sentencia el 5 de noviembre de 2019, por virtud del allanamiento al cargo de enriquecimiento ilícito de particulares respecto de los acusados RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES. 12.3.
El hecho de haber actuado como ponente (rad. 201600014) en las mencionadas decisiones, configura la causal 4° del artículo 56 del Código Procesal, para conocer de las Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 8 presentes diligencias (rad. 200800234) y pronunciarse tanto del recurso de queja propuesto por la defensora de AROCH MUGRABI como de las apelaciones interpuestas contra las decisiones proferidas dentro de la audiencia preparatoria adelantada por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, pues ya manifestó su opinión sobre el asunto materia del proceso, vinculante en aspecto sustancial de naturaleza jurídica en articulación con lo fáctico y jurídico al: (i) Descartar un concurso sucesivo y homogéneo de delitos. ii) Ubicar la conducta punible en un solo acto o como conducta ejecutada mediante una sucesión de actos parciales orientados hacia la obtención del resultado típico.
(iii) Hacer un juicio de desvalor al evidenciar un propósito de dar continuidad con la ejecución de la conducta diferida en el tiempo, avalando la tesis de la Fiscalía, que se trata de un solo delito de enriquecimiento ilícito de particulares iniciado en el 2002 y culminado en 2015; referido al material probatorio examinado por el a quo que llevaba a concluir que, Munar Fernández y Rivera Cifuentes utilizaron las pluricitadas empresas para obtener un incremento patrimonial no justificado a favor de Aroch Mugrabi por $951.892.972.277 y $1.903.785.944.554.
(iv) Se dio aval a los intereses de la víctima, al considerar que hubo un detrimento del bien jurídico tutelado del orden económico y financiero con titularidad de la DIAN, con base en la consideración jurídica de que, (v) Con el último acto se determinó los efectos materiales y sus consecuencias punitivas. Adicional a ello, transcribió apartados de ambas determinaciones sobre las evidencias que empleó la Fiscalía para soportar el cargo objeto de allanamiento, relacionadas con “el análisis comparativo de ingresos, costos y deducciones” Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 9 respecto de los “incrementos sin justificar” de las empresas utilizadas por los implicados para aquellos fines. 12.4.
En la decisión emitida por la Sala de Casación Penal relacionada con el aludido fallo de segunda instancia, se indicó que en la “la sentencia de segundo grado se abordaron las objeciones contra las pruebas y la valoración de los elementos de convicción, con desarrollo de los aspectos sustanciales y procesales de la actuación penal”.3 12.5.
Los hechos fundamentales de ambos casos son idénticos, ya que el expediente rad. 201600014 surgió del allanamiento parcial de cargos realizado el 15 de diciembre de 2015 en el proceso con rad. 200800234. 12.6. En la sentencia de segunda instancia emitida en el rad. 20160001405, el Tribunal confirmó el criterio jurídico del juez de primera instancia en cuanto a la adecuación de los hechos atribuidos a MUNAR FERNÁNDEZ y RIVERA CIFUENTES a la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares.
Este delito subyacente es, además, un elemento sustancial en el lavado de activos agravado que, según el expediente rad. 200800234, se atribuye tanto a ellos como a AROCH MUGRABI y MORALES PRIETO. 12.7. “Se prevé razonablemente que los elementos materiales probatorios considerados como prueba mínima para condenar a Munar Fernández y Rivera Cifuentes en el radicado 3 (Rad. 65627, AP664-2024) Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 10 2016-00014 serán, en su mayoría, los mismos que se presentarán en el debate oral.
Esto es particularmente probable dado que se tratará mayoritariamente de prueba documental, considerando la naturaleza de los delitos relacionados con la situación fáctica: material financiero y bancario, documentos obtenidos de entidades bancarias y órganos de control y vigilancia, informes periciales de expertos en contabilidad, escrituras públicas, certificados de existencia y representación legal, actas de junta directiva, documentación de la DIAN, inventarios, y el rol desempeñado por los procesados en cada una de las empresas (…) Por consiguiente, el magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez solicitó se le aparte del conocimiento de esta actuación, con el fin de promover los principios de imparcialidad, objetividad y lealtad en protección del Proceso Debido a las partes e intervinientes especiales dentro de la presente causa penal. 13.
Mediante auto del 13 de noviembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundada dicha manifestación, bajo los siguientes razonamientos: 13.1. En lo concerniente al auto de 25 de julio de 2017 (rad. 201600014), su análisis solo consistió en corroborar que ALBERTO AROCH MUGRABI, FERNANDO RIVERA y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ hubieran sido bien informados sobre la Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 11 conducta punible por la cual se allanaron (enriquecimiento ilícito de particulares).
Mientras que, el proceso donde el dr. Manuel Antonio Merchán Gutiérrez declara el impedimento (rad. 200800234) trata de la acusación presentada contra de ALBERTO AROCH MUGRABI, WILLIAM HERNANDO MORALES PRIETO por los delitos de lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito; y respecto a FERNANDO RIVERA y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ, por lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado.
Todos cometidos en circunstancias que, si bien guardan relación fáctica, pues originalmente todos hacían parte de la misma investigación, lo cierto es que el contenido de ambas actuaciones difiere de lo que concierne resolver a esa Corporación. 13.2. Por otra parte, en la sentencia de segunda instancia derivada del allanamiento a cargos (rad. 201600014), emitida el 5 de noviembre de 2019, solo analizó aspecto relacionados con el allanamiento y verificar la adecuación típica respecto de los hechos atribuidos por la Fiscalía como constitutivos del delito de enriquecimiento ilícito, por el cual los procesados MUNAR FERNÁNDEZ y RIVERA CIFUENTES aceptaron los cargos. 13.3.
Al paso que, en la sentencia de casación 58068 (rad. 201600014) del 14 de agosto de 20244 con ponencia del 4 Proferida dentro del proceso seguido en contra de RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ Y FERNANDO RIVERA CIFUENTES por su allanamiento a cargos frente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 12 magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, se sintetizó el objeto del pronunciamiento en idénticos términos. Por aquellos motivos los otros integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declararon infundado el impedimento de su colega, y dispusieron el envío del expediente a esta Corporación. IV.
CONSIDERACIONES 14. De conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el precepto 83 de la Ley 1395 de 2010, esta Sala es competente para pronunciarse respecto del impedimento manifestado por el magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, el cual fue declarado infundado por sus homólogos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 15.
Las circunstancias constitutivas de impedimento y recusación se estatuyeron en desarrollo del principio de imparcialidad, para garantizar a la sociedad que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico plasmado en el proceso penal sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. 16. Este instituto procesal vela por el derecho de todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez objetivo, al tenor de los artículos 10° de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 13 Civiles y Políticos de 1966, 8-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y 5° de la Ley 906 de 2004. 16.1.
La manifestación de impedimento debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de alguna de las causales consagradas en la normatividad. Así, las partes, intervinientes y la sociedad en general, tienen la garantía de que los funcionarios que desempeñan la labor de administrar justicia actúan ceñidos a la aplicación imparcial y ecuánime del ordenamiento jurídico, lejos de cualquier circunstancia que pueda perturbar su ánimo al ejercer el deber constitucional y legal a su cargo.
El legislador, en busca de efectivizar la imparcialidad del juez, definió de manera taxativa las causales por las que es procedente apartar a los funcionarios judiciales de los asuntos que les correspondería resolver. Sin embargo, la manifestación de impedimento no está sujeta al particular arbitrio de quien la hace, al encontrarse vinculada inevitablemente a la taxatividad de las causales, sin que sea posible acudir a la analogía o a la extensión de los motivos estrictamente señalados por la ley, en aras de sustentar su procedencia5. 16.2.
En consecuencia, la autoridad jurisdiccional que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su manifestación -especificar la norma que expresamente 5 CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246 y CSJ. AP, 2472 del 2014. Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 14 contiene el supuesto de hecho-, indicar con claridad las razones que la llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido. 17.
En el presente asunto, el doctor Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, invocó la causal de impedimento prevista en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que opera cuanto: (…) el funcionario judicial haya (…) dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 18.
Con relación a esta causal, en punto del supuesto fáctico referido a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala de Casación Penal ha fijado estos parámetros: i) No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo; pues, la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que emite por fuera de la actuación y esta ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a los aspectos esenciales en los que recae el pronunciamiento (CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756). ii) La opinión debe versar sobre un asunto sustancial y vinculante; y es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche elevado en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 15 el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017). iii) La causal no comprende los conceptos emitidos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su función; porque, «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP 4977- 2014).
Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466). 19. Para fundamentar la causal invocada, el magistrado Merchán Gutiérrez, en concreto, precisó que, al interior del proceso penal con rad. 20160001, como integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, fungió como ponente en el auto del 25 de julio de 2015, mediante el cual confirmó el proveído que, de un lado, negó la nulidad del acto que avaló el allanamiento a cargos de RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES, y, por otro, invalidó en relación con ALBERTO AROCH MUGRABI.
Y, dictó la sentencia del 5 de noviembre de 2019, que confirmó la condena vía allanamiento emitida el 22 de agosto del mismo año, por el Juzgado 53 Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bogotá, que declaró a RICARDO MUNAR Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 16 FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES, coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
Circunstancias, que, en su criterio, configuran la causal impeditiva invocada, dado que, aun cuando ambos procesos se adelantaron en cuerdas procesales distintas (rad. 200800234 y rad. 20160001 -allanamientos de RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES-), lo cierto es que, se trata del mismo marco fáctico, y además “se prevé razonablemente que los elementos materiales probatorios considerados como prueba mínima para condenar a Munar Fernández y Rivera Cifuentes en el radicado 2016-00014 serán, en su mayoría, los mismos que se presentarán en el debate oral”. 20.
Para desatar la controversia suscitada, la Sala verificará si las providencias que soportan la causal invocada por el gestor del trámite incidental constituyen o no, una opinión previa, de tal entidad que, por valoración previa de situación y evidencias ponga en duda su imparcialidad para conocer de las presentes diligencias, al haber, aparentemente, anticipado su criterio (rad. 200800234).
Del auto del 25 de julio de 2017, mediante el cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la negativa de la solicitud de nulidad del allanamiento a cargos de RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES y anuló la aceptación de ALBERTO AROCH MUGRABI (rad. 20160001). Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 17 21.
De conformidad con el contenido del aludido proveído, se observa que el Tribunal realizó las siguientes precisiones en torno a la anulación de la aceptación de cargos -condicionada- de ALBERTO AROCH MUGRABI, por la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares: 1.1 Establecida la naturaleza del delito objeto de aceptación de cargos unilateral –allanamiento-, debe la Sala establecer cuál o cuáles escenarios fácticos fueron atribuidos por la Fiscalía en audiencia de formulación de imputación, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: (…) De la indagación adelantada se pudo establecer de cara al delito de lavado de activos, que para su realización se invirtió, transformó, ocultó, encubrió dio apariencia de legalidad a un dinero de origen ilícito, mediante la creación y utilización de empresas que aparentaban desarrollar su objeto social y a través de las cuales desplegaron toda suerte de maniobras contables para elevar las cifras con miras a justificar su ingreso y soportar las operaciones en el marco de una entidad económica regular, cuando ello no había sido así. (…) Se indicó por el ente acusador, que las actividades irregulares iniciaron a partir del 2000 hasta el 2014, periodo en el que se produjo según análisis comparativo de ingresos, costos y deducciones de los cuales se extraen los siguientes incrementos sin justificar año tras año: (…) Dicha discriminación anual de los incrementos patrimoniales injustificados, no puede verse, cada uno, como periodos de comportamientos aislados e independientes, tampoco, cada una de las actividades ilícitas descritas por la Fiscalía; de allí, que fechas exactas no fueran proporcionados en algunos casos, pues Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 18 la relación fáctica atribuida se hizo como una conducta progresiva compuesta de una sucesión de actos parciales por el lapso de 14 años. 21.1.
De otro lado, en la misma providencia, se analizaron aspectos fácticos endilgados a los implicados frente la manifestación de aceptación a cargos, en aras de verificar si fueron debidamente informados de las conductas que les endilgaron, así: En efecto al momento de comunicar los comportamientos atribuidos a los procesados, la Fiscalía General de la Nación indicó un escenario fáctico similar, caracterizado por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones; para el caso, actividades permanentes de contrabando y de exportaciones ficticias a diferentes países, dirigidas, en el caso de Aroch Mugrabi, a aumentar su patrimonio, y en el de Fernando Rivera y Ricardo Munar, a aumentar los ingresos correspondientes de las empresas de propiedad de Aroch Mugrabi.
Es importante esclarecer si la comunicación que al momento de la imputación estaba en cabeza –de manera exclusiva- del titular de la acción penal comportaba en su enunciación uno o varios cargos, para de esta manera evaluar si la aceptación parcelada que expresaba el imputado permitía la ruptura de la investigación para dar paso a la terminación anticipada respecto de lo admitido, y continuar el proceso ordinario con aquello que no. 21.2.
Acorde con lo expuesto, en punto a la nulidad del allanamiento a cargos de ALBERTO AROCH MUGRABI, dentro del rad. 20160001, se enunciaron i) aspectos relacionados con los hechos atribuidos por la Fiscalía a aquel, de cara a un ii) somero análisis dogmático del tipo penal de enriquecimiento ilícito (por el cual se allanó parcialmente). Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 19 21.3.
Ello, permitió al Tribunal concluir que por la naturaleza de ese punible (de ejecución permanente), era inadecuado que AROCH MUGRABI aceptara cargos solo por algunas transacciones presuntamente ficticias hacia un país y no respecto de otros; lo que, a todas luces generó una irregularidad del allanamiento, pues no fue simple, sino condicionado, por ende, su consecuente anulación. 21.4.
En consecuencia, para esta Sala, tales razonamientos no constituyen manifestaciones que correspondan al examen de responsabilidad o tipicidad que imposibiliten al convocante del trámite incidental para conocer de las actuales diligencias (Rad. 200800234). Lo anterior porque, el auto del 25 de julio de 2017, giraba exclusivamente en torno al allanamiento a cargos de ALBERTO AROCH MUGRABI, FERNANDO RIVERA y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ frente al delito de enriquecimiento ilícito, donde se estudió la validez de dicho acto, en relación con la posibilidad de que la aceptación por ese delito fuera condicionada, oportunidad en que de fondo únicamente se entró a concluir que, “la relación fáctica atribuida se hizo como una conducta progresiva compuesta de una sucesión de actos parciales por el lapso de 14 años”.
Actuación que difiere de la problemática suscitada en las actuales diligencias (Rad. 200800234), pues, en efecto, como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, estas versan sobre la acusación que formuló la fiscalía contra Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 20 ALBERTO AROCH MUGRABI, WILLIAM HERNANDO MORALES PRIETO, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ por los delitos de lavado de activos agravado en concurso con concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito (con excepción de RIVERA CIFUENTES y MUNAR FERNÁNDEZ, respecto de esta última conducta). 21.5.
En esos términos, para la Sala es claro que, el Magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, dentro de esa providencia (rad. 20160001- nulidad y verificación de allanamiento), no exteriorizó alguna opinión que se torne vinculante y sustancial frente estas diligencias; máxime que en aquella oportunidad se concentró en el tema procesal concerniente a verificar si era correcta una aceptación condicionada del cargo endilgado por la Fiscalía. De la sentencia del 5 de diciembre de 2019 (rad. 20160001). 22.
En la mentada determinación, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES, contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, mediante el cual, el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, los condenó vía allanamiento, como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial desarrolló las siguientes temáticas, vinculadas todas a los eventos en que se está ante un allanamiento: i) determinación de la Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 21 responsabilidad penal, ii) proceder del juez de conocimiento y iii) legitimidad para apelar el mérito de las pruebas. 22.1.
Para atender las anteriores circunstancias, el Tribunal Superior de Bogotá, aseveró que: La Corporación ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad.24026).
Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Únicamente podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, envulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad Así, la aceptación de Rivera Cifuentes y Munar Fernández implicó desistir de la actividad y contradicción probatoria, por lo que el censor carece de legitimidad o de interés jurídico para apelar este aspecto de la sentencia de primer grado, ya que su oposición no gira en torno a demostrar algún vicio del consentimiento en la aceptación de cargos o la vulneración de alguna garantía fundamental (como sí lo fue en la apelación que conllevó a que el 22 de febrero de 2019 el ad quem anulase, por falta absoluta de motivación, la sentencia de primera instancia), sino a controvertir el alcance de los elementos con vocación probatoria que los procesados -en la terminación anticipada-, asimilaron como ciertos.
(…) En efecto al momento de comunicar los comportamientos atribuidos a los procesados, la Fiscalía General de la Nación Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 22 indicó un escenario fáctico similar, caracterizado por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones; para el caso, actividades permanentes de contrabando y de exportaciones ficticias a diferentes países, dirigidas, en el caso de Aroch Mugrabi, a aumentar su patrimonio, y en el de Fernando Rivera y Ricardo Munar, a aumentar los ingresos correspondientes de las empresas de propiedad de Aroch Mugrabi.
En aras de la claridad se evoca que, la titular de la acción penal representada en la Delegada imputó un único delito de enriquecimiento ilícito de particulares ocurrido durante el lapso de 14 años, esto es, de 2001 hasta 2015 como lo advierte la defensora de Munar Fernández, cargos que se extendieron en igual forma a Rivera Cifuentes; sin embargo, es incorrecto e incongruente que se sostenga por el a quo que la condena solo cubrirá lo ocurrido desde 2005 en adelante (pues lo anterior, según el fallador, debería investigarse bajo el rito de la Ley 600 de 2000).
En cambio, se ha de marcar distancia con la posición que trasluce el apelante, de no tener en cuenta el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, pues considera que no estaba vigente. No puede tener otra lectura la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto a que de conformidad con las circunstancias de modo y fines que se buscaban con el reato, se evidenciaba un propósito de dar continuidad con la ejecución de la conducta solamente que ella estaba «diferida en el tiempo», lo que es consistente con el razonamiento expresado por la Fiscalía, al entender que el comportamiento de aquellos obedeció a un solo delito de enriquecimiento ilícito de particulares iniciado en el 2002 y culminado en 2015, con base en los elementos materiales probatorios que analizó el juzgador, con los que se concluía que, Munar Fernández y Rivera Cifuentes utilizaron las pluricitadas empresas para obtener un incremento patrimonial no justificado a favor de Aroch Mugrabi por $951.892.972.277 y $1.903.785.944.554, respectivamente, en detrimento del bien jurídico tutelado del orden económico y financiero (de ahí que la DIAN se constituyese como víctima); en consecuencia, sus efectos materiales (en los que se encuentran las consecuencias punitivas) los determina el último acto.
Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 23 Aun cuando en aquella decisión se enlistó un catálogo de evidencias que la Fiscalía allegó para soportar el cargo objeto de allanamiento, no se vislumbra que sobre las mismas el Tribunal haya efectuado una valoración de fondo sobre las mismas, toda vez que, en ese pronunciamiento se planteó resolver las siguientes problemáticas: i) si al juez de conocimiento le compete verificar la legalidad del allanamiento efectuado por el procesado en la audiencia de formulación de imputación; ii) Definir si quien se allana a cargos está legitimado por activa para controvertir el mérito de la prueba. 22.2.
Providencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación, por parte del defensor de RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ y FERNANDO RIVERA CIFUENTES, en cuya resolución esta Corporación (SP2172-2024, Rad. 58068), advirtió que la sentencia adoptada por el Tribunal abordó los siguientes temas: (1) un vicio en el consentimiento en la aceptación de cargos de MUNAR FERNÁNDEZ, (2) la inexistencia de la verificación del allanamiento por parte del juez de conocimiento, (3) la inconformidad por haberle abierto un espacio a la Fiscalía para la entrega de elementos de prueba, en la imputación, y, (4) los reproches en contra de las pruebas y de la valoración de los elementos de convicción.” 22.3.
Por lo anterior, esta Corporación al analizar los cargos invocados por el casacionista, estableció que se referiría exclusivamente en punto a: (…) determinar (i) si a RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ le fue viciado su consentimiento al aceptar cargos por un quantum punitivo menor al que utilizaron las instancias para dosificar su Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 24 pena;
(ii) si la verificación del allanamiento de los procesados, por parte del juez de conocimiento, representa un acto procesal cuya omisión transgrede el debido proceso; (iii) si existe incongruencia entre la imputación, la acusación y el fallo y, por esto, existe transgresión de garantías fundamentales; y, (iv) si se configuró una falta de motivación de las sentencias en el presente asunto y, por ello, se vulneró el debido proceso. 22.4.
Acorde con las circunstancias expuestas en precedencia se observa que el pronunciamiento del Tribunal en la sentencia del 5 de noviembre de 2019 consistió, en el estudio de los presupuestos formales para la emisión de la sentencia derivada de allanamiento a cargos, por ser sobre aquello, que versaron las inconformidades elevadas por el defensor de los procesados. 23.
Por ende, como en las decisiones del 25 de julio de 2017 y 5 de noviembre de 2019 no existió valoración probatoria ni análisis relacionado con la responsabilidad de ALBERTO AROCH MUGRABI, RICARDO MUNAR FERNÁNDEZ, FERNANDO RIVERA CIFUENTES y WILLIAM HERNANDO MORALES, se concluye que las referidas manifestaciones no constituyen un pronunciamiento sustancial vinculante, del cual, se infiera que el magistrado anticipó su criterio que le imposibiliten conocer de las actuales diligencias (rad. 200800234).
Bajo los anteriores derrotes, la Sala no advierte configurados los presupuestos que satisfacen la causal invocada por el magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez. Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 25 24. En consecuencia, se ordenará el regreso de la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que de manera perentoria se imparta el trámite que en derecho corresponda En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, V.
RESUELVE
1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las motivaciones expuestas en esta providencia. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 3. Devolver de forma inmediata las diligencias al Tribunal de origen.
Cúmplase, Presidenta de la Sala Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 26 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 30887CA06A7FA694A042D3866690D219EE463383339E2746FE8AE21AAFF72C42 Documento generado en 2025-03-14 Radicado n.° 11001600009620080023401 Impedimento n.° 67833 Alberto Aroch Mugrabi y otros 27