56864, nulidad x falta de defensa LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP129–2021 Radicación # 56864 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de OMAR HERNANDO CRUZ MORENO.

HECHOS: MDLCL vivió cuatro años con su tía Adriana Cuellar y OMAR HERNANDO CRUZ MORENO, compañer o permanente de ésta, por las precarias condiciones económicas de su progenitora. Cuando tenía 9 años de edad, CRUZ MORENO empezó a tocarle los senos, las piernas y la cola y en tres oportunidades le bajó los cucos y le « metió la lengua y el dedo» en la vagina, lo cual ocurrió cuando su tía se ausentaba para ir a trabajar.

La niña nació el 5 de noviembre de 2002, vivió con su tía en la ciudad de Bogotá desde los 8 años hasta mediados de 2014, cuando volvió con progenitora. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 13 de enero de 2015, ante el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a CRUZ MORENO el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, —arts. 209 y 211-5 del C.P.—, cargos que no aceptó. 2.

Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 7 de octubre de 2016 en el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 7 de junio de 2019, lo condenó a 154 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable de los delitos imputados por la Fiscalía. 4.

Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 9 de octubre de 2019, confirmó el fallo de primera instancia. LA DEMANDA: En el único cargo propuesto el demandante atribuye a la sentencia la violación del derecho de defensa, en la medida que el defensor contratado por CRUZ MORENO para que lo representara en la etapa del juico no realizó ninguna solicitud probatoria para refutar la acusación, a pesar de que tuvo 6 meses y 13 días para pedir pruebas testimoniales y documentales.

A su criterio, su antecesor pretermitió que el informe ejecutivo fue realizado 43 días después de la noticia criminal, de suerte que no cumplía los requisitos formales del artículo 205 del C.P.P. En igual sentido, la autorización para entrevistar a la víctima la otorgó la Defensora de Familia y no la Fiscalía o el juez del caso, únicos autorizados para hacerlo y para formular el cuestionario correspondiente.

Esas omisiones evidencian que la pasividad de su predecesor perjudicó al procesado, con mayor razón cuando no solicitó la exclusión de los documentos aportados para probar la identidad del acusado y de la víctima, como quiera que sólo la tarjeta decadactilar demostraba ese aspecto y no fue aportada. Tampoco pidió declaración de médico y sicólogo forenses, que debía contratar previamente para estudiar el informe clínico y refutar la acusación. Menos aún pidió el testimonio de Gina Cuellar Lozano, Adriana Cuellar Lozano, madre y tía de la víctima, o de CCC, hermana mayor, ni contrató un investigador privado que entrevistara a las personas que pudieron tener conocimiento de los hechos, y, menos aún, ofreció el testimonio del procesado.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia demandada y, en su lugar, decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria a efectos de que se restablezca la garantía de defensa conculcada, consagrada en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias.

CASACIÓN 56864 OMAR HERNANDO CRUZ MORENO 10 2. Según el censor, la sentencia vulneró el derecho de defensa porque OMAR HERNANDO CRUZ MORENO no contó con defensa técnica idónea puesto que el abogado contratado no desplegó ninguna actividad probatoria orientada a desvirtuar la acusación. A pesar de las críticas del demandante a la labor de su antecesor, la Sala encuentra que no acreditó la afectación de la estructura del debido proceso por afectación sustancial del derecho de defensa.

Aún más, ni siquiera confrontó los actos presuntamente anómalos con los principios de convalidación, trascendencia, residualidad y taxatividad, entre otros, que rigen las nulidades, situación que impone inadmitir la demanda. La jurisprudencia tiene establecido que no por disentir de la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha violado el derecho a una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio (CSJ AP 7/3/12, rad. 37247).

Además, la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija direccionamientos de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas.

Siendo ello así, no hay lugar a la admisión del reproche por cuanto el litigante que precedió al demandante elaboró una estrategia defensiva y formuló una teoría del caso que presentó en el juicio oral, sólo que ante la fortaleza probatoria de la acusación no tuvo acogida entre los juzgadores de instancia. El procesado, en otras palabras, no careció de defensa técnica porque su abogado asistió a todas las diligencias, intervino en ellas, contrainterrogó a los testigos de cargo en el juicio oral y presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. De esta manera, las críticas del censor no son suficientes para demostrar la ineptitud de la gestión del defensor y, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al procesado, de haberse contado con una defensa diferente.

Los cuestionamientos, por tanto, sólo develan su discrepancia con el actuar de su predecesor, pero no la falta de idoneidad de la abogada. Por demás, el demandante infringe el principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues aduce que no se probó la identidad de la víctima y del procesado, siendo que las partes estipularon esos dos hechos y, al efecto, introdujeron al juicio informe del investigador de laboratorio, reseña del procesado y copia de su tarjeta decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como el registro civil de nacimiento de la víctima, pruebas idóneas para demostrar ese aspecto.

También aduce el censor que la actividad investigativa se realizó por fuera de las 36 hora que indica el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, afirmación equivocada porque ese término aplica a los actos urgentes de la Policía Judicial y no a las labores ejecutadas en cumplimiento de las ordenes del director de la investigación, evento para el que no rige en citado plazo sino el que el fiscal conceda, el cual, en todo caso, puede ampliarse, según la complejidad del asunto.

El cuestionamiento a la entrevista de la menor por parte de la funcionaria del CTI Edna Moreno Mora carece de fundamento, pues, como experta en atender víctimas de delitos sexuales, intervino a petición del jefe de policía judicial de la unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de la Fiscalía, cumpliéndose así el mandato contenido en el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004 sobre la forma en que debe procederse en estos eventos.

Por demás, obtuvo autorización del Defensor de Familia y el consentimiento de la progenitora de la menor, según se demostró con los respectivos documentos aducidos en el debate público. Siendo ello así, las críticas del demandante no evidencian la violación del derecho fundamental de defensa sino su inconformidad con la decisión y con la valoración probatoria, sin que ello sea suficiente para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo. 3.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de OMAR HERNANDO CRUZ MORENO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria