Casación 52.224 Jhon Gilmer Gañán Bañol y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1287-2019 Radicación n.° 52.224 (Aprobado acta n.° 83) Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte se pronuncia frente a la petición elevada por la defensora de Jhon Gilmer Gañán Bañol, Elbert Ovidio Ayala Reyes, José Darío Bedoya Flórez y Fabio Nelson Ramírez Loaiza, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación promovido contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que revocó la de carácter absolutorio dictada el 5 de agosto de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago y los condenó como coautores del delito de favorecimiento por encubrimiento de homicidio en persona protegida.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron condensados en el fallo de segunda instancia de la siguiente forma: (…) se tiene su génesis el día 14 de mayo de 2005, en la Vereda “Modin”, Municipio de Cartago, Valle, cuando la Sección Segunda del Pelotón “Bastión 4”, adscrita al batallón de Infantería No. 23 “Vencedores”, en cumplimiento a la operación “GORGONA 1”, atendiendo a la información de que en dicha Vereda había presencia de insurgentes, por eso, aproximadamente a las 6 y 30 a.m., la tropa realizó desplazamiento a la finca “El Bosque”, llegando a las 7 y 45 a.m., pasando a distribuirse en dos grupos: uno se dirigió por la parte alta de la carretera y otro continuó por la misma.

El grupo de militares que tomó la vía carreteable advirtió que venían personas caminando, por lo que decidieron hacer alto y tomar posición de seguridad gritando que eran tropas del Ejército, a lo cual los sujetos respondieron con fuego y arrancaron hacia el sector de donde provenían los disparos, dando de baja a dos sujetos, a los cuales a cada uno se les incautó una (sic) arma de fuego, proveedores, cartuchos y dos medios de comunicación. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 415 del cuaderno original 8.] 2.

El mismo día, el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar dio inicio a la indagación preliminar[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 1 del cuaderno original 1.] 3. A la par, en igual fecha, la Fiscalía 20 Seccional de Cartago decretó la apertura de investigación previa[footnoteRef:3], diligencias que fueron remitidas el 20 de mayo de 2005 al mentado despacho de la jurisdicción penal militar[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folio 29 ibidem.] [4: Cfr. folio 61 ibidem.] 4.

El 24 de enero de 2006, se declaró formalmente abierta la instrucción en relación con el Cs. Hildebrando Andica Gañán y los soldados profesionales Alexander Amaya Camargo, Orlaín Restrepo Bonilla y Mauricio Tabares Rincón, así como se inhibió de iniciar proceso alguno frente al Te. Julián Andrés García Peña.[footnoteRef:5] [5: Cfr. folio 176-179 ibidem.

En la misma oportunidad se admitió como parte civil a las madres de los occisos (Amilbia Útima Londoño y María Lisbe Palacio).] 5. El 9 de abril siguiente se resolvió la situación jurídica de los indagados en el sentido de abstenerse de imponerles medida de aseguramiento, por el delito de homicidio[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 211 a 227 ibidem.] 6.

Previa reclamación de la competencia por parte de los delegados de la Fiscalía, la Procuraduría y el representante de la parte civil, el 23 de octubre de 2009, el Juzgado Militar Tercero de Brigada ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía 16 Seccional de Cali[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 250-261 del cuaderno original 2.] 7. La instrucción fue asumida el 2 de octubre de 2010 por la Fiscalía 83 Especializada de Bogotá[footnoteRef:8] y luego de practicadas varias pruebas, el 27 de febrero y 20 de marzo de 2013 se llevaron a cabo diligencias de formulación y aceptación de cargos respecto de Mauricio Alberto Tabares Rincón y Orlaín Restrepo Bonilla, por los injustos de homicidio en persona protegida, en grado de cómplice y encubrimiento por favorecimiento, a título de autor, en su orden[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 280 ibidem.] [9: Cfr. folios 183-192 y 200-206 del cuaderno original 4.] 8.

El 10 de octubre de 2013 se clausuró parcialmente la investigación en torno a Hildebrando Andica Gañán y Alexander Amaya Camargo[footnoteRef:10] y el 27 de diciembre siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por la presunta comisión del doble homicidio en persona protegida, en calidad de coautores[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 1 del cuaderno original 5.] [11: Cfr. folios 61 a 84 ibidem.] 9.

Posteriormente, el 7 de enero de 2014 la Fiscalía 124 Especializada de Bogotá ordenó duplicar la investigación seguida en contra de Andica Gañán y Amaya Camargo y profirió nueva resolución de apertura de investigación previa.[footnoteRef:12] [12: Cfr. folio 90 ibidem.] 10. Al día siguiente dispuso la apertura formal de la instrucción en contra de los soldados profesionales Fabio Nelson Ramírez Loaiza, Elbert Ovidio Ayala Reyes, José Darío Bedoya Flórez y Jhon Gilmer Gañán Bañol, a quienes ordenó vincular mediante indagatoria[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 91-94 ibidem.] 11.

El 21 de noviembre del mismo año se definió la situación jurídica de Elbert Ovidio Ayala Reyes y José Darío Bedoya Flórez, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento por el delito de favorecimiento de encubrimiento de homicidio en persona protegida[footnoteRef:14]. En igual sentido se pronunció el ente acusador, el 28 del citado mes, en relación con Fabio Nelson Ramírez Loaiza y Jhon Gilmer Gañán Bañol [footnoteRef:15]. [14: Cfr. folios 32-41 del cuaderno original 6.] [15: Cfr. folio 45-54 ibidem.] 12.

El cierre de la investigación se produjo el 13 de febrero de 2015[footnoteRef:16] y el 24 de marzo y 10 de abril posterior se calificó el mérito del sumario con resoluciones de preclusión por el mentado delito, así como se declaró la prescripción del punible de abuso de autoridad por omisión de denuncia[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 112 ibidem.] [17: Cfr. folios 143-158 y 162-177 ibidem.] 13.

Como quiera que el representante del Ministerio Público impugnó esas decisiones[footnoteRef:18], el 19 de noviembre de esa calenda el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, las revocó para acusarlos, en cambio, en calidad de coautores del injusto de favorecimiento por encubrimiento (artículo 446 de la Ley 599 de 2000) e imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folios 193-206 ibidem.] [19: Cfr. folios 230-249 ibidem.] 14.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali[footnoteRef:20], despacho que profirió sentencia absolutoria el 26 de julio de 2017[footnoteRef:21]. [20: Cfr. folio 142 del cuaderno original 7.] [21: Cfr. folios 361-391 del cuaderno original 8.] 15. El representante de la fiscalía interpuso recurso de apelación[footnoteRef:22], de manera que la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en fallo del 9 de octubre ulterior, revocó la providencia y, en su lugar, condenó a Fabio Nelson Ramírez Loaiza, Elbert Ovidio Ayala Reyes, José Darío Bedoya Flórez y Jhon Gilmer Gañán Bañol por la conducta punible atribuida en la acusación. En consecuencia, les impuso 48 meses de prisión e “interdicción” de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:23]. [22: Cfr. folios 396-399] [23: Cfr. folios 413-443 ibidem.] 16. La defensora interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:24] y presentó, en tiempo, la demanda correspondiente[footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 454 ibidem.] [25: Cfr. folios 457-481 ibidem.] 17.

Mediante auto del 27 de abril de 2018, la Corte admitió la demanda y corrió el traslado de rigor a la Procuraduría General de la Nación, la cual rindió, a través de su Delegada Tercera, el concepto respectivo el 1 de agosto posterior. 18. El 14 de marzo del año en curso, la defensora de los sentenciados allegó una solicitud de remisión de la actuación, por competencia a la Jurisdicción Especial para la Paz.

LA PETICIÓN Apelando al carácter prevalente de la Jurisdicción Especial para la paz, la abogada parte por recordar que a través de la Ley 1820 de 2016 se refrendó la creación de la jurisdicción especial para la paz y se estableció un tratamiento penal especial diferenciado, en especial, para agentes del Estado condenados, procesados o señalados de cometer delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (artículo 2).

Conforme con lo anterior, resalta que sus representados, para la época de los hechos, tenían la condición de oficiales del Ejército Nacional, y, por ende, están cobijados por el objeto de la citada ley. De cara al ámbito de aplicación de dicho compendio normativo, la profesional del derecho destaca que la conducta atribuida a sus mandantes tiene relación con el conflicto armado, en tanto, afirma, se trata del delito de “homicidio en persona protegida”, acaecido antes de la entrada en vigencia de la aludida Ley 1820, concretamente, el 14 de marzo de 2005.

Luego de citar los cánones 7 y 11, invoca el principio de favorabilidad, para señalar que las normas contenidas en la mentada ley son más benignas a sus prohijados porque les ofrece la posibilidad de acceder a un tratamiento penal especial diferenciado como agentes del Estado, en la medida que diligenciaron y presentaron en la Oficina de Correspondencia de la Justicia Especial para la Paz el formato de sometimiento, los formatos de sometimiento correspondientes (cuya copia anexa).

Una vez reproduce los textos de los preceptos 12 y 45 de la Ley 1820 de 2016, asegura que es la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz la competente para adoptar las decisiones y aplicar los mecanismos consagrados en la ley, por lo cual solicita la remisión del expediente a esa Corporación, cuya competencia es prevalente frente a la de la jurisdicción ordinaria.

Enseguida, recuerda que la Corte Constitucional encontró ajustados a la Constitución Política tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como la Ley 1820, tras lo cual resume el contenido normativo de algunas de sus normas a fin de enfatizar que, tratándose de «muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado» [footnoteRef:26], la jurisdicción especial para la paz, en su Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, es la llamada a establecer si los hechos por los que se formuló imputación, acusación y condena contra sus asistidos, se encuentran enmarcadas o no en el conflicto armado colombiano y si existe una relación directa o indirecta con él. [26: Cfr. folio xx] Por último, reproduce algunas decisiones de la Sala de Casación Penal en torno al requisito de que los actos del acusado deben estar relacionados con el conflicto armado y destaca cómo esta Corporación, de oficio, el 22 de marzo de 2018 remitió a la Jurisdicción Especial para la Paz, 18 expedientes de casos de homicidio en persona protegida y homicidio agravado, aduciendo para el efecto que i) los artículos transitorios 5, 17 y 23 del Acto Legislativo 01 de 2017 le adjudicaron a ese cuerpo colegiado el trámite sancionatorio de los punibles ejecutados por militantes de las FARC y miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado, ii) algunos de los recurrentes manifestaron su intención de acogerse a la misma y iii) la JEP tiene carácter prevalente.

Para cerrar, recuerda que, en el auto del 21 de marzo de 2009, bajo el radicado 51.269, la Corte ordenó la remisión a esa jurisdicción de un proceso seguido contra Jaime Armando Cerón Ruiz y otros. Solicita proceder en idéntico sentido, por ser la Jurisdicción Especial para la Paz la competente para continuar con el trámite del asunto. CONSIDERACIONES 1.

Conforme a lo previsto en los artículos transitorios 5° y 6° de la Constitución Política, creados con el Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP- tiene competencia preferente, exclusiva y prevalente sobre las demás jurisdicciones, respecto de las conductas punibles cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, «por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo». 2.

De igual modo, de acuerdo con los artículos transitorios 17, 21, 23 y 25 de dicho Acto legislativo y 2º, 9º, 44 y ss. de la Ley 1820 de 2016, para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera se establecieron unos mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado: la renuncia a la persecución penal o las penas propias, alternativas u ordinarias previstas legalmente para quienes se someten a esa jurisdicción, tarea cuya determinación ésta a cargo de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz. 3.

Según la acusación y el fallo de segundo grado, los hechos por los cuales se procedió en esta ocasión consisten en que el 14 de mayo de 2005, en la vereda “Modín” del municipio de Cartago, varios militares pertenecientes a la Sección Segunda del Pelotón Bastión del Batallón de Infantería N° 23 “Vencedores”, sacaron de la finca “La Palma” a Deiby David Orozco Útima y Heber Antony Palacio –este último de 15 años de edad-, los condujeron por la carretera y posteriormente los asesinaron cerca de ese lugar, para luego ser reportados como dados de baja en un enfrentamiento armado con insurgentes, bajo la orden de operación “Gorgona”.

Así mismo, precisó el mencionado fallo que, Jhon Gilmer Gañán Bañol, Elbert Ovidio Ayala Reyes, José Darío Bedoya Flórez y Fabio Nelson Ramírez Loaiza encubrieron a los autores directos de los homicidios en la medida que, si bien, luego de que la tropa se dividiera en dos grupos, los aquí acusados transitaron por un lugar diferente al de los ejecutores materiales -parte alta de la carretera-, aquellos sí estaban enterados de que no se llevaría a cabo el combate reportado sino la ejecución extrajudicial de unos ciudadanos, por lo que fueron instruidos para que no repelieran los disparos de sus compañeros, así como frente a la versión que debían entregar a las autoridades, en el sentido de ratificar la existencia de un combate. 4.

Lo anterior es indicativo de que los hechos objeto del proceso ocurrieron antes del 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado colombiano. 5. De igual modo, en el expediente, aparece acreditado que, para el momento de los hechos: 14 de mayo de 2005, los recién nombrados eran agentes del Estado en su condición de soldados profesionales del Ejército Nacional de Colombia. 6.

Así también, se tiene que, no solo obra una petición expresa por parte de la defensa de los procesados para que el diligenciamiento se envié a la JEP, sino que los nombrados diligenciaron el formato de sometimiento voluntario a esa jurisdicción, en donde hacen expresa referencia al proceso penal que ocupa la atención de la Corte. 7. Lo anterior es suficiente para entender el evidente interés de los sentenciados de someterse a la JEP en relación específica con este asunto.

Por consiguiente, dado que, tal como lo reclama la defensa, la competencia de la JEP prevalece sobre las actuaciones penales por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (artículo transitorio 6° de la Constitución Política), la Sala se abstendrá de emitir sentencia y remitirá allí el expediente.

Esto, porque están dadas las condiciones constitucionales y legales para que la JEP asuma competencia prevalente, preferente y exclusiva sobre las demás jurisdicciones, aplicando un tratamiento «…simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo» a los aquí procesados y, en ese orden, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para resolver de manera definitiva sobre la demanda de casación previamente admitida por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. ABSTENERSE de resolver de fondo acerca de la demanda de casación presentada por la defensora de Jhon Gilmer Gañán Bañol, Elbert Ovidio Ayala Reyes, José Darío Bedoya Flórez y Fabio Nelson Ramírez Loaiza.

Segundo. REMITIR el expediente a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP- para los fines de su competencia. Tercero. Contra esta providencia procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13