Casación acusatorio No. 59228 CUI 11001600002320188024701 Fabián Salazar Herrera DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1286-2023 Radicado N° 59228. Acta 94. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Fabián Salazar Herrera, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 31 de julio de 2019 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó a 206 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
ANTECEDENTES 1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: «Conforme se reseñó por la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, Ana Carmenza Buitrago Moreno, tía de la menor víctima, denunció que entre los meses de junio a octubre de 2018, M.L.S.R. era llevada a la carrera 7ª con calle 100 de esta ciudad, donde funciona la Escuela de Caballería – Cantón Norte del Ejército Nacional- por parte de su progenitor Fabián Salazar Herrera quien ostenta el cargo de Sub oficial en el grado de Sargento, para asistir a terapias psicológicas por cuanto había sido abusada por su padrastro en el municipio de Villanueva, Casanare.
Empero, tales visitas eran aprovechadas por Salazar Herrera para abusar sexualmente de M.L., ya que se quedaba con la niña en la misma habitación, procediendo a penetrarla vía anal y vaginal, hechos que acaecieron en 5 ocasiones. Se puntualizó que, al momento de la ocurrencia de los actos lascivos, S.R. contaba con menos de 14 años, en cuanto cumplió los 12 años el 7 de septiembre de 2018». 2.
Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] del Fiscal 49 Seccional, el 12 de marzo de 2019 se celebró ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la audiencia preliminar de formulación de imputación contra Fabián Salazar Herrera, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de autor (artículos 208, 211 numeral 5º -La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad…-, y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2], cargos que no fueron aceptados por el incriminado.[footnoteRef:3] [1: A folios 6 y 7, carpeta del juzgado. ] [2: A partir el record 17:45.] [3: A partir del record 31:06. ] El 14 de marzo de 2019, el Fiscal Delegado presentó escrito de acusación,[footnoteRef:4] el cual le correspondió al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 8 de abril del mismo año, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Fabián Salazar Herrera por los mismos delitos imputados.[footnoteRef:5] Además, se reconoció la condición de víctima a la menor M.L.S.R.[footnoteRef:6] [4: A folios 16 a 19, carpeta del juzgado. ] [5: A partir del record 8:49.] [6: A partir del record 4:09.] La audiencia preparatoria se celebró el 12 de junio de 2019.
El juicio oral se realizó el 2 de julio de esa misma anualidad; este concluyó con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. La lectura de la sentencia[footnoteRef:7] tuvo lugar el 31 de julio de 2019; en ella se condenó a Fabián Salazar Herrera, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, a 206 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [7: A folios 52 a 70, carpeta del juzgado. ] Recurrida la decisión por la defensa, mediante proveído del 30 de octubre de 2020[footnoteRef:8] la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el apoderado judicial del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente[footnoteRef:9], la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [8: A folios 26 a 41, carpeta del Tribunal. ] [9: A folios 51 a 64, carpeta del Tribunal. ] EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal, la sentencia impugnada y el interés para recurrir en casación, el recurrente pasa a formular dos cargos, así: Primer cargo (principal): Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifiesta que en las audiencias de formulación de imputación y acusación, el delegado de la fiscalía no realizó una relación clara y sucinta de los hechos, en tanto, no indicó las circunstancias temporales en las que tuvieron ocurrencia, mismo error en el que incurrieron los falladores, con lo cual, en su sentir, se vulneraron los artículos 8 literal h) y 288 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, 8 numeral 2º literal b) de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 numeral 3º literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De otro lado, refiere que se violó el derecho a la defensa técnica de su representado, porque « el defensor de confianza del procesado cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica» [footnoteRef:10], ya que (i) no formuló solicitudes probatorias; (ii) omitió presentar teoría del caso; y, (iii) se abstuvo de solicitar que se precisaran las circunstancias temporales en que se cometieron los presuntos delitos enrostrados a su representado. [10: Reverso, folio 55, carpeta del Tribunal. ] Manifiesta que los errores denunciados son trascedentes porque la indeterminación de las circunstancias temporales en que acaecieron las presuntas conductas delictivas, sumado a la deficiente defensa técnica, significaron una violación al principio de igualdad de armas, defensa, contradicción y congruencia de su representado, por lo que solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista plantea la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. En orden a fundamentar su censura, asegura que la sentencia condenatoria se encuentra cimentada exclusivamente en el testimonio de la menor, el cual «carece de respaldo probatorio», dado que la prueba pericial rendida por el médico Carlos Alfredo Caycedo Bolaños «constituye una prueba neutra», porque no confirma ni descarta la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión. De otro lado, afirma que el Ad-quem concluyó que los presuntos actos delictivos ocurrieron luego de que el procesado conociera los resultados de una prueba de ADN que arrojó como resultado que no era el padre biológico de la menor; sin embargo, la prueba científica no fue incorporada al juicio oral y Ana Carmenza Buitrago Moreno –tía de la víctima- dijo no conocer su resultado, por lo tanto, «si no existe prueba alguna al interior del proceso penal que demuestre la real existencia de la pluricitada prueba de ADN, sobre la misma no se puede realizar ninguna hipótesis, so pena de trasgredir el principio de necesidad de la prueba».[footnoteRef:11] [11: A folio 60, carpeta del Tribunal. ] Dice, además, que: (i) se da por cierto que la primera conducta delictiva se consumó al interior del Club Militar, «sin existir prueba distinta o de corroboración periférica»;
(ii) resulta insostenible que el procesado abusara sexualmente de su menor hija, cuando él mismo fue quien solicitó apoyo profesional a favor de la menor, para que superara los eventos sexuales de que fue víctima por parte de su padrastro en el municipio de Villanueva –Casanare-; y, (iii) no se probó la existencia de vejámenes acaecidos al interior de la Escuela de Caballería Cantón Norte, dado que «estos supuestos vejámenes carecen de detalles».
Asegura que no se encuentra probada más allá de toda duda razonable la responsabilidad de Fabián Salazar Herrera en los hechos investigados, porque «más allá de la versión solitaria de la presunta víctima, no se arrimó al proceso penal, prueba alguna que corrobore el dicho de la menor».[footnoteRef:12] [12: Reverso, folio 60, carpeta del Tribunal. ] En consecuencia, el libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que en su lugar, en virtud del principio in dubio pro reo, se absuelva a su defendido y se ordene su libertad inmediata.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de Fabián Salazar Herrera, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Primer cargo: (principal): Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes La Sala de manera reiterada ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685;
CSJ SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273). No se discute, así mismo, que la congruencia opera en los planos fáctico, jurídico y personal. Al respecto, la Sala ha indicado que la determinación jurídica posee una connotación si se quiere flexible, por lo tanto, resulta factible que en curso del juicio se pueda modificar la misma, dentro de las limitaciones que al efecto han establecido la ley y la jurisprudencia de la Corte.
Sin embargo, de manera pacífica se ha establecido que la descripción fáctica – o hechos jurídicamente relevantes, como así lo rotula la Ley 906 de 2004-, no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada.
Sobre este último punto, esto es, la correspondencia factual que debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, y la imposibilidad de acusar y condenar a una persona por hechos jurídicamente relevantes que no le fueron comunicados en la audiencia de formulación de imputación, la Corte ha definido que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507).
Ahora bien, la Sala, de manera reiterada ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408;
CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). Sobre este último punto, la Corte ha señalado que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso probatorio.
Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte ha venido señalando que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007).
Dicho esto, la actuación procesal da cuenta que en la audiencia de formulación de imputación realizada el 12 de marzo de 2019, el Fiscal le imputó a Fabián Salazar Herrera los siguientes hechos: «La señora Ana Carmenza Buitrago Moreno, tía política de la menor víctima de doce años, que para efectos de garantías y de protección de la misma, haré referencia únicamente a sus iniciales M.L.S.R., formuló denuncia por el delito de acto sexual con menor de catorce años en el cual es víctima la mencionada niña, con sus iniciales.
Refiere que estos hechos ocurren en las habitaciones del batallón del Ejército Nacional de Colombia –Escuela de Caballería- ubicado en la carrera 7ª con calle 104 de esta ciudad, frente al Teatro Patria; donde el mencionado señor Salazar Herrera aprovechaba que llevaba a la menor a terapias de psicología, por tratamiento que se adelanta, y cuando estaba solo la besaba y la accedía carnalmente, de acuerdo a las manifestaciones que hizo la víctima.
La Fiscalía llevó a cabo la labor investigativa, y dentro de esta labor investigativa se establece que efectivamente los hechos ocurren en la carrera 7ª con calle 104 – 106, sitio conocido como “Cantón Norte” donde funciona la Escuela de Caballería del Ejercito Nacional y suceden en un periodo comprendido entre el mes de junio a inicios del mes de octubre el año 2018.
Cuando usted señor Fabián Salazar Herrera llevaba a la niña a la cual usted le dio el apellido, la cual es su hija de acuerdo al reconocimiento del registro civil, su hija legalmente, la llevaba a unas terapias y ¿Por qué la llevaba a terapias a este sitio militar? Primero, porque usted es oficial, suboficial del Ejército. Segundo, porque en este sitio prestaron la colaboración para unas terapias de carácter psicológico, por cuanto la niña había sido abusada en un municipio del Casanare, por parte del padrastro, eso conllevó a traerla a la ciudad de Bogotá y usted se ofreció a prestarle esa colaboración a su hija para las terapias.
Y pese a que las terapias se iniciaron y se adelantaron hasta el 11 de octubre del año 2018, la niña no volvió, se ausentó, y se ausentó porque la niña fue accedida carnalmente tanto por el ano como por la vagina por parte de usted, en una ocasión en Club Militar, y las otras cuatro veces en la Escuela de Caballería. La Fiscalía cuenta con la denuncia de la tía política de la menor Ana Carmenza Buitrago Moreno aquí presente, quien da referencia al lugar de los hechos, tiene conocimiento directo por parte de la víctima que le informa y manifiesta, entre otros, que sí hubo penetración. Se cuenta además con el examen sexológico, donde la menor M.L.S.R., refiere cómo la contactó usted, cómo la trajeron par Madrid, luego para Bogotá para las terapias, cómo se inicia ese acercamiento suyo de tipo sexual.
Ella refiere que usted vivía con su esposa, que un día la esposa no le contestaba el celular y le dijo que se fueran a quedar en la Escuela de Caballería. “Él se fue para la pieza dónde él dormía, pero estaba ocupada, entonces nos fuimos para el Club, allá hay tres camas, ella se acostó en una y él empezó a darme picos y a tocarme, entonces le bajó los pantalones, la penetró en la cola, según la niña, y en la vagina.
Después ella se quita para que no siguiera haciendo eso, después volvió a hacer eso en la Escuela de Caballería, donde él trabaja. El pedía prestada las llaves y pasó varias veces lo mismo, eso paso como 5 veces, hasta hace dos meses”. Ese examen sexológico es practicado el 22 de diciembre del año 2018, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscrito por Carlos Alfredo Caicedo Bolaños, Profesional Universitario Forense, donde la niña relata la forma como fue accedida.
También se cuenta con la entrevista en cámara Gesell, que se realiza de acuerdo a lo establecido en la norma a la menor, y dentro de la misma entrevista la menor hace referencia al abuso sexual del cual fue víctima, a la forma que llegó a Bogotá. La menor indica que inició un tratamiento psicológico con el fin de superar lo ocurrido con el señor Alfonso López Buitrago, en el municipio de Villanueva –Casanare-.
Ella fue accedida por el padrastro y se vino para Bogotá, donde los familiares, y su padre Fabián Salazar le ofreció el servicio psicológico, con una psicóloga de la Escuela de Caballería. Ella aclara que Fabián Salazar es sargento segundo, por lo que tiene acceso a dicho lugar. Refiere también a que en ese momento cuando inicia esto, ella tenía la edad de once años, que se encontraba cursando el grado quinto, y por lo tanto que el comportamiento se da, la afectación se daría entre los 11 y los 12 años, porque la niña nació el día 7 de septiembre del 2006, entonces estaba entre los 11, terminando los 11 años e iniciando los 12 años, de todas formas, se da esa circunstancia de ser menor de 14 años.
En la entrevista forense, refiere a la forma en la cual empezó la conducta, dice que la primera vez comenzó a darle besos y acariciarla, también menciona como le bajó el pantalón y como la accedió tanto por la cola como por la vagina, de acuerdo al examen sexológico. Este hecho, encuentra respaldo como lo he expresado con la denuncia, con el examen sexológico, la entrevista forense que menciono para mayor exactitud fue practicada el 15 de enero del año 2019 por parte de Clara Marcela Ortiz Martínez, Profesional Investigador tres, de la Fiscalía General de la Nación a la menor.
Se cuenta también con el registro civil de la menor, donde aparece la niña M.L.S.R., quien nació el 7 de septiembre de 2006. Aparece que nació en Miraflores, departamento de Boyacá. Dato de la madre: Rincón Rincón Luz Marina y dato del padre Salazar Herrera Fabián, con su cedula de ciudadanía 79.993.837. Se cuenta también con copias provenientes de la Fuerzas Militares del grupo de psicología referente a las terapias que allí le realizaban.
De tal manera que con esos elementos materiales probatorios que enuncio en esta audiencia, la Fiscalía encuentra que los hechos se adecuan en el tipo penal conocido como acceso carnal abusivo con menor de catorce años…».[footnoteRef:13] [13: A partir del record 8:23.] Y, en la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 8 de abril de 2019, estos fueron los hechos jurídicamente relevantes enrostrados al imputado: «La actuación se inicia por denuncia presentada por Ana Carmenza Buitrago Moreno, tía política de la niña, la presunta víctima, la menor de iniciales M.L.S.R., refiriendo que los hechos sucedieron en el mes de junio hasta el mes de octubre del año 2018, en la carrera 7ª con calle 106 donde funciona la Escuela de Caballería “Cantón Norte” del Ejército Nacional de Colombia, de esta ciudad de Bogotá. A dichas instalaciones el señor Fabián Salazar Herrera -suboficial del Ejército en el grado de sargento-, llevaba a su hija M.L. Salazar Rincón, quien contaba con tan solo once años de edad y aproximadamente el 7 de septiembre del año 2018 cumplió los doce años de edad, la llevó a terapias en psicología por cuanto en Villanueva –Casanare- había sido abusada presuntamente por su padrastro.
Todo inicia cuando Fabián Salazar Herrera decide llevar a la menor a quedarse en la Escuela de Caballería. Como en la pieza donde él dormía estaba ocupada, llevó a la niña al club donde tenían tres camas. La acostó en una, la tocó por debajo de los pantalones, la penetró en la cola y en la vagina, posteriormente la siguió llevando a la Escuela de Caballería donde la ingresaba a las habitaciones antes o después de cada cita y en cuatro ocasiones más abusó de la menor, le bajaba los pantalones y la penetraba anal y vaginalmente.
La menor en el examen psicológico que fue practicado el 22 de diciembre del año 2018 expresa que esto pasó cinco veces, hasta hace dos meses. Que él le decía que eso quedaba entre los dos. Que ella le contó a la tía y la llevaron al Hospital a que le revisaran la cola y le dijeron que tenía unas cosas como verrugas. La entrevista forense de la niña expresa que Fabián Salazar la recogió y al ver que su esposa no le contestaba el teléfono, la llevó al Club Militar, donde le bajó el pantalón y le metió el pene por la cola.
Indica que esto ocurrió cinco veces, en algunas ocasiones el señor Fabián Salazar la accedía analmente y otras por vía vaginal.»[footnoteRef:14] [14: A partir del record 6:00.] El anterior examen deja en evidencia que en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscal General de la Nación al momento de narrar los hechos entremezcló los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y acusación, lo que indiscutiblemente conspira contra la claridad y brevedad que debe caracterizar este acto procesal; sin embargo, no cabe duda que al imputado se le brindó información suficiente acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se le enrostraban, las conductas que se le atribuía, los elementos estructurales de los delitos imputados, etc., por lo que se cumplieron los objetivos de ambas diligencias.
En efecto, al escuchar los audios que contienen ambas diligencias, resulta indiscutible que los hechos endilgados a Fabián Salazar Herrera tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá, entre los meses de junio a octubre del año 2018. En ese período el implicado accedió carnalmente vía vaginal y anal a su hija M.L.S.R., quien a la sazón contaba entre 11 y 12 años de edad –la menor nació el 7 de septiembre de 2006-, en cinco oportunidades.
Los vejámenes acaecieron, en primer lugar, en una de las habitaciones del Club Militar, y las otras cuatro oportunidades en un dormitorio de la Escuela de Caballería “Cantón Norte” del Ejercito Nacional de Colombia, lugares a los que tenía acceso el procesado, en tanto, se desempeñaba como sargento primero del Ejército Nacional. Por estos mismos hechos, Fabián Salazar Herrera fue condenado en las instancias, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
Así, en la sentencia de primera instancia se encontraron probados más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «Los hechos que impulsaron y restringieron la actuación datan de junio a octubre de 2018 aproximadamente, cuando M.L.S.R. en el tránsito de los once a doce años de edad acudía a terapias psicológicas a la Escuela de Caballería Cantón Norte del Ejercito Nacional en compañía de su padre el señor Fabián Salazar Herrera, suboficial de la institución, quien aprovechándose de dicha situación en varias oportunidades antes o después de cada terapia la accedió vía vaginal y anal, la primera en uno de los cuartos del Club Militar y las siguientes en las instalaciones de la citada academia».[footnoteRef:15] [15: A folios 69 y 70, carpeta del juzgado. ] Comportamientos que el Tribunal encontró acreditados, en el mismo grado de conocimiento arriba referido, por lo que confirmó la sentencia condenatoria emitida en primera instancia. Como se ve, desde un inicio para el procesado y su defensor quedó absolutamente claro que los hechos se circunscribieron a aquellos que fueron referidos anteriormente, los cuales fueron expuestos indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así se hubiesen amalgamado con las pruebas en que se basan.
Y, finalmente, la condena se produjo exactamente por esa misma situación fáctica, por lo que de modo alguno se incurrió en una violación a las garantías procesales del acusado, concretamente, del derecho de defensa, contradicción, debido proceso y congruencia. Ahora bien, el que no se hubiesen determinado los días exactos en que tuvieron ocurrencia los hechos, no se constituye en una violación a las garantías procesales del implicado, dado que en todos los escenarios quedó delimitado el marco temporal en que se cometieron los delitos –entre los meses de junio a octubre del año 2018-, sin que sea necesario, para dar por cumplida esta exigencia, precisar el día concreto de ejecución de cada conducta, entre otras razones, porque no es posible exigir a la víctima una relación exacta de tales fechas.
De otro lado, el libelista propone la violación al debido proceso por el desconocimiento del derecho a la defensa técnica del acusado, y muestra su inconformidad con el desempeño y la estrategia defensiva implementada por el abogado que lo antecedió. Concretamente, refiere que el profesional del derecho que asistió a Fabián Salazar Herrera, (i) no formuló solicitudes probatorias;
(ii) omitió presentar teoría del caso; y, (iii) se abstuvo de solicitar que se precisaran las circunstancias temporales en que se cometieron los presuntos delitos enrostrados a su representado. Con tal forma de plantear el cargo, olvida el libelista que la demostración de la vulneración del derecho de defensa no se logra acreditar simplemente con argumentaciones referidas a discutir la estrategia de defensa implementada por otros abogados, previo a las resultas del fallo, dado que el ejercicio de esta facultad se privilegia precisamente en su libertad (CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; 14 nov. 2007, rad. 28639; y 9 oct. 2013, rad. 40691).
En efecto, la Sala ha expresado de manera invariable, que en sede de casación no resulta viable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues, cada abogado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva: «El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate [footnoteRef:16]». [16: CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324;
CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247. En el mismo sentido, CSJ AP-3163-2015, 25 may. 2016, rad. 46.698.] Entonces, para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, con entidad para quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, se requiere que el impugnante acredite: «que (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.
En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso[footnoteRef:17]. [17: CSJ AP4250-2018, Rad. 48098.] En lugar de argumentar en tal sentido, el libelista se limitó a discrepar sobre la manera como el apoderado que representaba al acusado Fabián Salazar Herrera encaminó la labor defensiva, presentando críticas generalizadas sobre su actuación; sin embargo, de la sustentación del cargo no se evidencia un quebranto de esta o de otra prerrogativa fundamental, con trascendencia para enervar el fallo, pues, al verificar la Corte el contenido de los registros que integran el expediente, advierte la Sala que el reproche es infundado.
En efecto, es cierto que en la audiencia preparatoria el defensor no formuló solicitudes probatorias; sin embargo, el abogado dejó la siguiente constancia: «previamente se la ha insistido a mi representado con relación a la necesidad de aportar pruebas que se quieran hacer valer en el juicio para llevar a cabo su defensa, pero hasta el momento me ha manifestado que no ha tenido recursos económicos, y que no se ha podido hacer los exámenes que había manifestado en un principio, por tanto, hasta el momento no tengo forma de solicitar hacer la debida solicitud probatoria, pero sí es necesario dejar la constancia que está previamente informado y asesorado sobre la situación».[footnoteRef:18] [18: A partir del record 3:51.] Por lo tanto, si el procesado no le suministró al abogado los medios de prueba que estaba en la obligación de proporcionarle, no se puede ahora criticar al profesional porque no realizó solicitudes probatorias en la audiencia pertinente, ni mucho menos, alegar una deficiente defensa técnica, pues, ello resulta contrario al principio de lealtad procesal, garantía fundante del sistema procesal penal que conlleva «la ineludible obligación de obrar con seriedad y responsabilidad en los planteamientos formulados, así como guardar estricto apego a las consideraciones judiciales, pues en nada colaborará en el propósito de impugnar la sentencia el hacer una presentación amañada o parcializada de los criterios judiciales» (CSJ AP, 10 oct. 2010, Rad. 39626).
También es cierto que el abogado no presentó teoría del caso,[footnoteRef:19] sin embargo, (i) celebró estipulaciones probatorias con la Fiscalía General de la Nación;[footnoteRef:20] (ii) ejerció el contrainterrogatorio respecto de todos los testigos practicados a instancia de la Fiscalía –declaraciones de la menor M.L.S.R.,[footnoteRef:21] Ana Carmenza Buitrago Moreno[footnoteRef:22] y Carlos Alfredo Caycedo Bolaños-[footnoteRef:23];
(iii) presentó alegatos de conclusión y solicitó que se absolviera a su defendido;[footnoteRef:24] (iv) formuló replica respecto de los alegatos de cierre de la Fiscalía;[footnoteRef:25] (v) en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitó que la pena se ejecutara en una guarnición militar;[footnoteRef:26] y, (vi) interpuso[footnoteRef:27] y sustentó[footnoteRef:28] en debida forma recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria emitida por el juez de conocimiento. [19: A partir del record 6:01.] [20: A partir del record 6:36.] [21: A partir del record 43:29.] [22: A partir del record 30:36.] [23: A partir del record 1:01:14.] [24: A partir del record 1:22:38.] [25: A partir del record 1:43:10.] [26: A partir del record 2:09:28.] [27: Audiencia del 31 de julio de 2019.] [28: A folios 74 a 85, carpeta del juzgado. ] El anterior recuento procesal obliga concluir que el otrora abogado defensor de Fabián Salazar Herrera adelantó una profusa actividad defensiva, en la medida de sus posibilidades, llevando a cabo actos positivos de gestión en pro del interés de su prohijado, por lo que los motivos que apuntaron a señalar al libelista la falta de defensa técnica no responden a la realidad procesal.
En conclusión, el demandante no logró demostrar que las garantías a que alude en la demanda hubiesen sido conculcadas –derecho de defensa, contradicción, debido proceso y congruencia-, por lo que el reproche carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. La violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión); o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición)[footnoteRef:29]. [29: Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324.] Cuando se acude al falso juicio de existencia por suposición, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante acreditar que la autoridad judicial valoró una prueba que materialmente no aparece objetiva en el proceso; para su demostración es indispensable identificar el contenido del fallo en el que se valora el supuesto elemento de convicción y acreditar que al suprimirlo la declaración de justicia sería diferente y favorable a quien recurre (CSJ AP3343-2015, Rad. 45270).
La sola lectura de los enunciados postulados por el demandante como propios del yerro propuesto, revela que no atendió el compromiso exigido por la Corte, de acuerdo a las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia anteriormente expuesta, pues, no identificó el supuesto elemento de convicción que el Tribunal supuso erróneamente, ni mucho menos la trascendencia del presunto error.
La inconformidad del defensor apunta a la valoración probatoria que adelantaron los falladores, con la pretensión de imponer su particular tesis defensiva, según la cual, dentro del presente asunto no se acreditó más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión, dado que, en su sentir, sólo se cuenta con el testimonio de la víctima, el cual es insuficiente para cimentar un fallo de responsabilidad penal.
Olvida el impugnante que la Corte de manera insistente ha señalado cómo, debido a la naturaleza excepcional de la casación, la crítica a la valoración probatoria realizada por los jueces solo puede tener buena fortuna si se constata que existe una contradicción entre el análisis probatorio realizado por el Juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción, pues, en todo caso, la presunción de acierto y legalidad prevalecerá por encima de cualquier consideración que no conduzca a demostrar un error susceptible de ser enmendado en sede del extraordinario recurso.
En estos casos es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, mismo que, debe resaltarse, no fue alegado aquí por el impugnante, lo que torna su discusión, se repite, en simple alegato de instancia, por completo ajeno al mecanismo especial, razón suficiente para que el reparo sea inadmitido. Ahora bien, dejando de lado las falencias argumentativas en las que incurrió el demandante, que dan al traste con su pretensión casacional, recuérdese que, en sentir del censor, la prueba pericial rendida por el médico Carlos Alfredo Caicedo Bolaños no confirma ni descarta la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado.
La Corte encuentra que tal afirmación resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, dado que los jueces de instancia encontraron, con razón, que el referido medio de convicción corrobora la versión de la menor víctima.
Al respecto, el Tribunal señaló lo siguiente: «Prosiguiendo con los medios suasorios introducidos al debate público, la Fiscalía General de la Nación llamó al estrado al médico del INML Carlos Alfredo Caicedo Bolaños, perito que practicara examen sexológico a la niña y del cual concluyera la existencia de un himen anular íntegro elástico, así como lesiones exofíticas condilomatosas en el área del periné, las cuales se asimilan a una especie de verrugas o lunares, generalmente el origen es contaminación de transmisión sexual, hallazgos similares en la región perianal.
Del particular deponente, y aunque bien lo indicó la bancada defensiva, no es posible precisar que la contaminación venérea provenga del ahora encartado, esta Sala de Decisión Penal al realizar un estudio en conjunto de los elementos materiales probatorios, puntualmente de la versión de la afectada de la cual se depreca una penetración vía anal y vaginal, es posible contextualizar que la experticia conlleva soportar y dar mayor credibilidad al dicho ofrecido por M.L.S.R. en la audiencia del juicio oral.
En otras palabras, contrario a lo pretendido por el opugnador, los hallazgos reseñados en el informe sexológico practicado por el galeno del INML son acordes con la reseña fáctica esbozada por la víctima ante el Estrado Judicial de primera instancia». El censor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación y la Corte no advierte ningún yerro; todo lo contrario, la apreciación del referido medio de convicción resulta acorde con las reglas de la sana crítica.
De otro lado, aduce el censor que, como no se incorporó al juicio oral el resultado de la prueba de ADN a que hicieron alusión M.L.S.R. y Ana Carmenza Buitrago Moreno, los falladores no estaban habilitados para hacer ningún tipo de valoración en torno a este específico hecho. Al respecto, el A-quo en la sentencia de primera instancia, luego de referir el contenido de los testimonios de M.L.S.R. y Ana Carmenza Buitrago Moreno, quienes de manera coincidente manifestaron que las conductas delictivas tuvieron ocurrencia después de que Fabián Salazar Herrera se enterara que no era el padre biológico de la menor, refirió lo siguiente: «En otras palabras, el procesado al ver suprimido el limitante impuesto y observado ante la sujeción biológica de padre e hija, dio avance a sus impulsos y deseos lascivos respecto de M.L.S.R., sin vacilación alguna y menos reserva o prevención al conculcar los derechos y garantías de la menor en lo relacionado a su libertad y pudor sexual».
Sin embargo, el Tribunal en la decisión impugnada no hizo ninguna mención sobre este aspecto, en tanto, tratar de explicar el por qué Fabián Salazar Herrera cometió las conductas punibles, resulta intrascendente de cara a la acreditación de la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión. Es decir, independientemente de las razones que motivaron a Fabián Salazar Herrera a atentar contra la integridad sexual de su hija M.L.S.R., es lo cierto que dentro del presente asunto se acreditó más allá de toda duda razonable que los hechos existieron y que el procesado los cometió. Respecto de lo expresado por el demandante en torno a la imposibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados, dado que sólo se cuenta con el dicho de la menor, quien no suministró detalles de tales circunstancias, y, por lo tanto, su dicho es insuficiente para cimentar una sentencia de condena, se deben hacer las siguientes precisiones.
En primer lugar, la Corte de manera reiterada ha señalado que en el caso del testimonio único lo más importante es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba, por lo que la inexistencia de pruebas plurales, no condiciona el camino a la adquisición del conocimiento más allá de toda duda razonable (CSJ SP16931-2017, Rad. 48105).
De otro lado, no es cierto que la menor no hubiese suministrado un relato circunstanciado de los hechos de que fue víctima por parte de Fabián Salazar Herrera. Sobre su testimonio el A-quo dijo lo siguiente: «De acuerdo a ello, M.S.L.R. (sic) estableció que el primer suceso acaeció en un Club Militar luego de concurrir a la terapia psicológica, el procesado la trasladó a una habitación que describió en precisión y en cuyo interior pasaron la noche, día en el cual su progenitor se acostó en su cama, le bajó los pantalones y procedió accederla con su pene vía anal, de tal manera dicho acontecer fue tildado por la menor como el inicio de la perpetración de los vejámenes a los cuales fue sometida y reiteró en penetraciones vaginales y besos en parte de su cuerpo, esto es, boca, senos y cuello entre otras, actos que intitulaba el acusado a la víctima a manera de cosas entre los dos, en otras palabras un secreto.
(…) Sobre el particular, M.L.S.R. ubicó al procesado en la uniformidad dispuesta en el interrogatorio en lo atinente al contexto y acciones perpetradas, a saber, la excusa de asistencia y acompañamiento a las terapias, por ende, su traslado a la ciudad de Bogotá en donde al finalizar una de las mentadas sesiones de psicología, la llevó al Club Militar para pasar la noche momento en el cual la accedió por primera vez vía anal, comportamiento que se repitió en cuanto a la penetración vaginal y besos en su cuerpo, según la menor como en cuatro ocasiones más, pero en los dormitorios de la Escuela de Caballería».
Y, esto señaló el Tribunal: «Sobre los hechos génesis manifestó que, FABIÁN en aproximadamente 5 oportunidades la penetró tanto vía vaginal como anal, vejámenes que acaecían cuando éste la llevaba a terapia psicológica en la Escuela de Caballería, pues detalló que SALAZAR HERRERA pertenecía al Ejército Nacional. Puntualizó que la primera vez ocurrió en el club militar, en tanto llegaron en horas d la noche y se quedaron en un cuarto donde había 3 camas, una mesa, un baño y un televisor, allí ella se acostó y pensó que su papá iba a ocupar otra de las camas, no obstante, el procesado se recostó al lado de ella, le bajó el pantalón, comenzó a manosearla, le dio picos, se sacó el pene y la accedió por la cola, situación que le causó dolor.
Resaltó, en ese instante no dijo nada, pero intentó quitarlo sin obtener un resultado positivo pues él seguía ahí luego se subió el pantalón y FABIÁN se quedó dormido sin importar que le dolía; al día siguiente, comentó la menor, el acusado se levantó y bajó al carro a buscar el uniforme, aprovechando ella para bañarse y estar lista antes de que regresara.
De las demás ofensas de índole sexual, recalcó M.L. que ocurrieron en la Escuela de Caballería cuando SALAZAR HERRERA la llevaba a citas con la psicóloga Elizabeth Rincón, ya que él solicitaba una habitación y en este sitio procedió a accederla carnalmente por la vagina y la cola en 4 o 5 ocasiones más».[footnoteRef:30] [30: A folios 35 y 36, carpeta del Tribunal. ] Como se ve, resulta evidente que la víctima al momento de rendir su testimonio narró los hechos de manera coherente, clara, precisa y sin contradicciones internas, suministrando los detalles de tiempo, modo y lugar en que los mismos tuvieron ocurrencia, y señaló de manera clara y sin dubitación alguna a Fabián Salazar Herrera como su ejecutor.
Adicionalmente, en el relato de la menor no se percibe animadversión o interés alguno en causarle daño al procesado, sumado a que no hay ninguna evidencia que permita dudar de lo manifestado por la niña o haga pensar que ha faltado a la verdad o que ello fue fruto de su imaginación. Por el contrario, su testimonio sometido al tamiz de la sana crítica merece plena credibilidad.
De otro lado, tampoco es cierto que la condena se basó exclusivamente en el testimonio de la menor, lo que per se no se constituye en algún yerro. En contrario, su relato fue corroborado con los testimonios de Ana Carmenza Buitrago Moreno y el perito Carlos Alfredo Caicedo Bolaños. Con la primera se ratificaron los siguientes aspectos: (i) el procesado era miembro del Ejército Nacional;
(ii) el implicado recogía a la menor en el municipio de Madrid –Cundinamarca- y la llevaba a la ciudad de Bogotá, a las terapias de psicología en la Escuela de Caballería Cantón Norte; (iii) que, en esas ocasiones, la menor M.L.S.R. pernoctaba con su padre; (iv) percibió cambios anímicos cuando la niña regresaba de estar con su padre; y, (v) fue la primera persona a quien la menor le relató los hechos de que fue objeto.
Y, con el doctor Carlos Alfredo Caicedo Bolaños -médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y quien rindió el informe técnico médico legal sexológico realizado a la menor- se acreditó que la menor presentaba varias lesiones perianales exofíticas condilomatosas, que se asimilan a «verrugas o lunares», propias de enfermedades de transmisión sexual; hallazgos compatibles con el relato de la menor.
Así las cosas, la coherencia que guarda la víctima en su exposición y el respaldo que encuentra en los demás medios de prueba allegados al juicio, son suficientes para afirmar la responsabilidad de Fabián Salazar Herrera, más allá de toda duda razonable. Por último, la afirmación del libelista, según la cual, resulta insostenible que el procesado abusara sexualmente de su menor hija, cuando él mismo fue quien solicitó apoyo profesional a favor de la menor, para que superara los eventos sexuales de que fue víctima por parte de su padrastro en el municipio de Villanueva –Casanare-, se constituye en simple especulación suya, carente de objetividad y contraria a lo que revelan los medios de convicción practicados en el juicio oral.
Conclusión: La demanda de casación se inadmitirá porque no se sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Fabián Salazar Herrera.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 33