45837(22-02-17) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salud. Casselia Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1262-2017 Radicado n.° 45837. (Aprobado acta n.° 50) Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte desata los recursos de apelación interpuestos por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA y su defensor, contra la decisión adoptada el 8 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó, en desarrollo de audiencia preparatoria que se adelanta por los cánones de la Ley 600 de 2000, la solicitud de nulidad y el decreto de pruebas peticionadas por los recurrentes.

Segunda instancia N° 4583745- 4 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La cuestión fáctica se contrae a que el acusado, cuando era Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de abril de 2004, profirió sentencia dentro de la tutela 00113, a través de la cual amparó los derechos laborales y pensionales a 270 accionantes, y dispuso que la accionada CAJANAL, debía, en el término de 30 días, reliquidar en forma definitiva las mesadas pensionales de los afectados, incluyendo factores salariales e indexación. 2.

Por los hechos mencionados se inició investigación preliminar el 20 de junio de 2008, abriéndose la instrucción el 26 de febrero de 20141 y, mediante indagatoria del 11 de abril siguiente,2 se Vinculó a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. 3. El 29 de abril posterior, el implicado radicó memorial3 en el que solicitó, en ejercicio de su derecho de defensa, se decretaran -previo a resolver su situación jurídica- ocho medios de prueba entre los que están: Inspección judicial a los expedientes administrativos que reposan en CAJANAL, oficiar a los tribunales de Bogotá, Yopal y Santa Rosa de Viterbo, a la Corte Constitucional, al Consejo de la Judicatura, tanto Seccional como 1 Cfr. Folio 174 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía. 2 Cfr. Folios 214 a 230 ibídem. 3 Cfr. Folio 263 ídem 2 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA(727:i Superior4 y, por último, los testimonios de LUIS FACUNDO ARDILA QUITAN, GONZALO ORLANDO ZAMBRANO PINTO, AURA ROMERO LÓPEZ Y GUILLERMO GUEVARA.5 4.

El 8 de mayo de 2014 la Fiscalía resolvió la situación jurídica, no impuso medida de aseguramiento, y negó las pruebas pedidas. La segunda instancia se pronunció el 29 de agosto siguiente, confirmando lo que fue objeto de impugnación. 5. El 21 de julio de 2014, la Fiscalía cerró investigación6. Contra esta determinación la defensa incoó recurso de reposición que se le resolvió en forma negativa el 8 de septiembre posterior. 6.

El 29 de septiembre de ese mismo ario, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción7. En la misma determinación se precluyó por la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros. 7. La defensa interpuso recursos ordinarios en contra de la última decisión8.

Resuelto el primero en forma Los oficios tenían la finalidad de establecer la conducta previa del juez, salvo el de la Corte Constitucional con el que pretendía demostrar que la sentencia de tutela objeto de reproche no fue seleccionada para su revisión y la causa de tal determinación. 5 En cuanto a los testimonios, para ese momento ya habían declarado Gonzalo Orlando Zambrano Pinto y Aura María Romero López. 6 Cfr. Folio 20 Cuaderno Original 3 de la Fiscalía. 7 Cfr. Folio 174 C.0 3 de la Fiscalía 8 Cfr. Carpeta de segunda instancia de la Fiscalía —Unidad Delegada Corte Suprema de Justicia. Segunda instancia N° 458317j NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRE negativa, el asunto se remitió a la delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que con resolución de 21 de noviembre de 2014 confirmó la providencia impugnada. 8.

El 22 de enero de 2015, avocó conocimiento del asunto la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que dispuso el traslado del artículo 409 de la Ley 600 de 2000.9 9. En el término en mención, tanto el defensor como el procesado, presentaron petición de nulidad de la actuación y, en subsidio, pruebas para ser decretadas en la preparatoria.

Estos fueron sus argumentos: Tienen derecho a tener un juicio célere y en este caso soportan una etapa de indagación extensalo. Cuando se abrió la instrucción se citó a injurada y, previo a resolver situación jurídica, el implicado solicitó la práctica de algunas pruebas, siendo sorprendidos por la resolución, que no impuso medida de aseguramiento, pero se profirió antes de decretar y practicar las pruebas pedidas".

Aunque la providencia anterior fue apelada, la Fiscal cerró la investigación sin que se hubiera desatado la alzada, con lo cual se desconoció el artículo 192 de la Ley 600 de 2000. 9 Cfr. Folio 4 cuaderno de copia 1 del Tribunal Superior de Bogotá. 1° El acusado menciona tres años en tanto que el defensor diez. El lapso contado desde la formulación de la denuncia supera los seis años.

" Cfr. Cuaderno del Tribunal, folio 13. 4 Segunda instancia N° 45837 f NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Puntualmente, el el abogado enlista como irregularidades las siguientes: i.- tardar diez años en indagación preliminar; ü.- no resolver petición del 9 de diciembre de 2008 dirigida a que profiriera resolución inhibitoria; iü.- no decretar pruebas exculpatorias pedidas en la indagatoria; iv.- cerrar la investigación sin que la segunda instancia resolviera la apelación contra el auto que definió situación jurídica y negó pruebas; v.- no pronunciarse sobre la jurisprudencia y prueba favorable que aportó el sindicado, como una vigilancia administrativa; vi.- no decidir petición de nulidad hecha en los alegatos precalificatorios.

Con la multiplicidad de irregularidades sustanciales, consideran quebrantados los derechos al debido proceso y a la defensa, particularmente en cuanto a la contradicción, puesto que no se respondieron las peticiones con providencias que pudieran impugnar. 10. El 8 de abril de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá adelantó audiencia preparatoria en la que se pronunció sobre las solicitudes de la defensa.

LA DECISIÓN RECURRIDA El a quo expidió providencia el 8 de abril de 2015, donde resolvió las demandas con base en los siguientes argumentos: 5 Segunda instancia N° 45837 NtSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Sobre la nulidad impetrada por la defensa: Negó la petición al concluir que si bien se presentaron algunas irregularidades en el trámite de la investigación, lo cierto es que éstas no alcanzan a derruir la actuación, luego de lo cual analizó cada una de las anomalías así. i. Superar el término establecido en la ley para la indagación. No afecta por sí mismo los derechos del procesado, quien siempre contó con la posibilidad de ejercer la defensa técnica y material. ü.

Haber cerrado la instrucción sin que se hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia que denegó ciertas pruebas. No constituye una irregularidad en la medida en que la providencia calificatoria se produjo el 8 de septiembre de 201412, en tanto que la delegada ante la Corte Suprema profirió la decisión el 29 de agosto anterior.

La impugnación se concedió en efecto diferido, por tanto, no suspendió el trámite; tampoco era necesario practicar todas las pruebas posibles y menos agotar el término máximo establecido en la ley para ello, siendo el límite, el recaudo del haz probatorio necesario para calificar el mérito de la investigación. iii. No haber respondido los argumentos exculpatorios.

No sólo no es causal de invalidación sino 12 Se refiere al calificatorio 6 f -7‘ Segunda instancia N° 458B.7 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA que de hacerlo se adelantaría el juicio de valor que correspondía hacer el funcionario calificador y al Tribunal al resolver definitivamente el asunto. iv. La Fiscalía no respondió la petición de nulidad presentada por la banca de la defensa en el alegato precalificatorio13.

Reconoce que es cierto, pero al no insistir en ello en la apelación promovida contra la resolución de acusación, se convalidó la omisión, pues su silencio se interpreta como una renuncia al cuestionamiento, concurriendo también el principio de residualidad. Sobre la solicitud de pruebas del acusado: El a quo no accedió al considerar que los testimonios de FACUNDO ARDILA, ORLANDO ZAMBRANO, AURA ROMERO Y GUILLERMO GONZÁLEZ ya se evacuaron en la investigación, y no se acreditaron razones para repetirlos y también porque no se da el presupuesto del artículo 401 de la Ley 600 de 2000, es decir, que el acusado no hubiere tenido oportunidad de controvertirlos jurídicamente.

EL RECURSO DE APELACIÓN Y SU TRÁMITE El defensor insiste en que debe declararse la nulidad de la actuación en razón a la comprobada omisión de la Fiscalía en responder la totalidad de solicitudes incoadas previo a la calificación del mérito del sumario. 13 Este ítem se resolvió de forma adicional a la decisión a petición de la defensa que reclamó un pronunciamiento sobre el tópico. 7 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Expresa que no hay convalidación porque a pesar de estar pendiente la respuesta a la petición de nulidad, lo cierto es que la segunda instancia tampoco se pronunció sobre el particular, pero sí se afectó el debido proceso y el derecho de defensa, concretamente en relación con la contradicción. El procesado, por su parte, coadyuva lo expresado por su representante judicial y aduce que se opone a la convalidación porque si bien se impugnó la decisión calificatoria, frente a las omisiones del acusador, se esperó el momento procesal oportuno para atacarlas, que es precisamente la preparatoria dentro de la etapa del juicio.

NO RECURRENTES. Los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público y las víctimas se mostraron conformes con la decisión del Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Conforme con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la decisión en los aspectos propuestos en el recurso y los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 8 Segunda instancia N° 45837 NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 2.

Tomando en consideración los argumentos de la decisión confutada y los de disenso, se procederá a analizar si la actuación surtida en la etapa de instrucción debe ser declarada nula, por haberse incurrido en múltiples irregularidades de carácter sustancial, que pudieron afectar el debido proceso y / o el derecho de defensa del acusado. Toda vez que la decisión cuestionada tiene dos ítems: la negativa de nulidad y la práctica de unas pruebas, esta determinación no avocará el segundo, en la medida en que los recurrentes se refirieron exclusivamente al primero, por tanto, en aplicación del principio de limitación que gobierna los recursos, no habrá pronunciamiento sobre las pruebas no decretadas. 3.

La Corte confirmará la decisión impugnada con fundamento en los siguientes razonamientos: Conforme al artículo 306 de la Ley 600 de 2000, las nulidades son específicas y taxativas; al efecto viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala: (CSJ AP7372- 2015, rad 46011) «Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de ta.xatividad y se refieren a la nulidad derivada de la incompetencia del juez, la violación del debido proceso y la violación del derecho la defensa (artículos 306 y 310 del Código de Procedimiento Penal). 9 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA En ese sentido, reiteradamente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando sea obligatoria, ausencia de la decisión de cierre de la investigación o de calificación; desconocimiento de la etapa de investigación y/ o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/ o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.» En relación con el decreto de nulidades, ha de advertirse que está previsto para eventos en los que se hubiesen producido irregularidades de carácter sustancial que afecten la competencia del juez, el debido proceso o las garantías judiciales; y que no sea posible superar de otra forma que con la invalidación de la actuación, a la luz de los principios que las rigen, acorde al precepto 310 de la Ley 600 de 2000, que consagra: «Artículo 310 de la Ley 600 de 2000: Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 1.

No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3.

No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 10 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 5.

Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. Cuando la resolución de acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente procedencia. 6.

No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.» Es claro que quien pretende se decrete la anulación de la actuación, debe explicar cuál es la causal invocada y además, le compete desarrollar su análisis particular, de suerte que si invoca quebranto al debido proceso estructural ocasionado en la etapa de instrucción, debe acreditar que se transgredió la estructura del mismo, ya sea porque se omitió abrir la investigación, vincular mediante injurada al implicado, definirle su situación jurídica estando obligado a ello, o no cerrar la instrucción en debida forma.

Evidentemente, pretermitir uno de los hitos mencionados, implica una afectación sustancial a la estructura del proceso y, su comprobación real y efectiva, origina la nulidad. De otra parte, si lo que se alega es un quebranto al derecho de defensa, no basta con exhibir un fundamento genérico, se requiere demostrar en qué consistió la irregularidad y denotar cuál es la concreta afectación, y que ésta, no se puede superar de forma diversa a la 11 Segunda instancia N° 45837 ( NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA anulación del trámite; por ejemplo, que durante un lapso del proceso el implicado no contó con defensa técnica ya por carencia absoluta o porque el designado -por el Estado o por el sindicado- no tenía la condición de abogado, entre otros motivos14.

Adicionalmente, cuando se invoca la vulneración de la garantía de contradicción, tomando en consideración que ésta se materializa mediante la publicidad, tendría que, solo para mencionar algunas formas de infracción, acreditar que se practicaron pruebas a espaldas del defensor, o se le impidió interponer recursos. En el caso concreto, el recurso de apelación se fundamentó en insistir en que se violó el derecho de defensa y el debido proceso al no responder las diversas peticiones que se formularon, con lo cual se afectó el derecho de contradicción; además, porque la bancada defensiva no aceptó la convalidación reconocida por el Tribunal, particularmente en lo referente a no haber respondido la petición de nulidad incoada en los alegatos precalificatorios.

Establecido lo anterior, se procede a analizar cada uno de los aspectos enarbolados por el acusado y su abogado como irregularidades sustanciales. En relación con el vencimiento de los términos de la etapa de investigación previa, es cierto que ésta tiene un 14 Cfr. CSJ AP, 4 dic. 2013, rad. 36324. 12 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA lapso máximo de seis meses, establecido en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, pero también, que este estadio procesal tiene unos objetivos específicos,15 que se encuentran previstos en el artículo 322 del mismo estatuto, a saber: i. determinar si ha tenido ocurrencia la conducta; ü. si está. descrita en la ley penal como punible; üi. si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad; iv. si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal; y, v. recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible, de forma que al concluir la etapa, se debe proferir resolución de apertura o inhibitoria, según el caso.

La complejidad del asunto -270 actores dentro de la tutela cuya sentencia se tilda de prevaricadora- generó dificultades en el esclarecimiento de los aspectos antes anotados, pues basta con resaltar, en cuanto a la duración del trámite, que los expedientes se pidieron el 13 de mayo de 2010 y luego de las diligencias para obtener designación de investigador, sólo se contó con el informe el 20 de mayo de 2013.

No obstante, la extensión de la investigación previa, al aplicar los principios orientadores del decreto de nulidades, 15 Artículo 322. Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible. 13 Segunda instancia N° 458371,/ NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRE, refulge de vital importancia para la resolución del caso el de trascendencia, es decir, determinar si el error en que se incurrió generó un daño irreparable en el sentido de justicia incorporado en la actuación16.

Frente a que no se decretaron y practicaron los medios de conocimiento solicitados por el acusado en la injurada, es evidente que tampoco constituye causal de nulidad, esencialmente porque hay otros estadios en los que se pueden evacuar, si es que reúnen las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad para ello. Además, si bien no se decretaron de forma previa a resolver la situación jurídica como lo pretendió el procesado, lo cierto es que para la Fiscalía no eran necesarios, a tal punto, que la misma decisión en la que no impuso medida de aseguramiento también negó las pruebas, proveído que por demás fue confirmado en segunda instancia.17 Es evidente que el indiciado efectúo la petición en su indagatoria y que el yerro pudo consistir en no responderle antes de adoptar la determinación que se avecinaba, pero al no haberse impuesto medida de aseguramiento, no se percibe cuál sería la afectación real a las garantías, puesto que su negativa no se concretó en una decisión adversa al resolver la situación jurídica y, finalmente, sí se dio una respuesta a la petición, como ya se anotó. 16 Cfr. CSJ SP de 23 de may de 2012.

Rad. 37754 17 Cfr. Cuaderno de Segunda Instancia 14 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA El tercer aspecto que menciona la banca de la defensa consiste en que se cerró la instrucción antes de resolverse la apelación contra la resolución que negó las pruebas. Al revisar el expediente se observa que la providencia cuestionada mediante ese recurso, data del 8 de mayo de 2014, la segunda instancia la confirmó el 29 de agosto siguiente, y el cierre de instrucción se produjo el 21 de julio anterior.

Al respecto, según el artículo 192 de la Ley 600 de 2000, el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo, diferido o devolutivo, dependiendo de la naturaleza de la decisión. La resolución impugnada negó la práctica de unas pruebas, por ende, de conformidad con el artículo 193 ídem, el efecto debía ser el diferido,18 tal como se hizo por parte del ente acusador19; y, si se toma en consideración que el efecto diferido consiste en que el a quo conserva la competencia para todo aquello que no dependa de la providencia cuestionada, la irregularidad podría consistir en que si los alegatos y la decisión se fundamentan en la prueba recaudada, la incertidumbre sobre los medios denegados, haría inviable el prematuro cierre. 18 Artículo 193.

Efectos de las providencias apeladas. Sin perjuicio de lo señalado en otras disposiciones de este código, los recursos de apelación se concederán en los siguientes efectos: ( ) b) En el diferido: 1. La que deniegue la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente. 19 Cfr. Folio 128 Cuaderno 2 de la Fiscalía 15 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA No obstante, cuando se verifica que el auto apelado fue confirmado por el superior, pierde fuerza el motivo de nulidad, pues en la práctica, para el momento en que se concluyó la etapa instructiva y se abrió paso a las alegaciones, ya se contaba con todo el haz probatorio que se consideró conducente, pertinente y útil para alcanzar el estándar de conocimiento necesario para adoptar la determinación, puesto que las pruebas pedidas por la defensa no cumplían con las exigencias normativas para su decreto, al punto que fueron doblemente negadas.

De todas formas, se resalta, el mérito de la investigación se calificó de forma posterior a la decisión de segunda instancia, cuando ya ésta había confirmado el auto que negó las pruebas, de suerte que el presunto yerro carecía de trascendencia, ya que la providencia recurrida quedó amparada por la doble presunción de legalidad y acierto y ningún beneficio le traería al proceso retrotraer la actuación para volver a cerrar la instrucción en las mismas condiciones en las que se había hecho.

Por último, en lo que hace relación con que no se respondió el pedido de nulidad efectuado por la defensa en los alegatos previos a la calificación, se observa lo siguiente: i. la defensa sí solicitó se decretara una nulidad por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa en punto de la garantía de contradicción, en los alegatos posteriores al cierre de instrucción; ji. la Fiscalía omitió 16 Segunda instancia N° 45837 N£STOR GILBERTO AMAYA BARRERA responder tal petición; y, iii. el apoderado del encartado no impugnó la providencia calificatoria por la omisión anotada.

Sobre este punto debe consultarse el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que regula los principios que orientan las nulidades y su convalidación. Al respecto, ha insistido la jurisprudencia de esta Corporación, porque así se desprende de la hermenéutica sistemática y teleológica de las disposiciones legales, que si bien es cierto hay actuaciones al interior del proceso que pueden tener el cariz de anomalías, también lo es que no todas ellas tienen el poder de dar al traste con la actuación, dado que la invalidación es la medida más extrema con que se castiga un proceso.

Es por ello que antes de aplicar tal sanción, debe realizarse el test de los axiomas enlistados en la norma citada, a efectos de establecer si no queda otro camino que invalidar el proceso. Descendiendo al caso particular, sin duda alguna la defensa habiendo presentado un escrito pre calificatorio, era de esperarse que le fuera respondido en forma completa, lo que no ocurrió, no obstante la elusión presentada, acusado y abogado guardaron silencio frente al punto concreto, de suerte que ni en la reposición ni en la apelación se insistió sobre el particular. 17 Segunda instancia N° 45837 NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Si bien es cierto se presenta una irregularidad, tal como ya se reconoció supra, también lo es que en nada se beneficia el proceso retrotrayendo la actuación pues lo evidente es que las pruebas pedidas por la defensa fueron negadas en primera y segunda instancia y en forma alguna se ha resaltado por la bancada defensiva, como habría influido en la decisión final, contar con los medios de prueba no decretados.

Es deber de los funcionarios judiciales responder las peticiones de las partes e intervinientes, pero un yerro de esta naturaleza sólo tiene la capacidad de invalidar la actuación cuando afecta en forma sustancial una garantía procesal. En el caso sub examine es evidente que la Fiscalía omitió responder una petición de nulidad, pero también lo es, que los interesados no insistieron en la respuesta, abandonando con su conducta, el interés en obtener la contestación, pues incluso se interpusieron los recursos de reposición y apelación en los que necesariamente debieron reclamar por la eludida súplica, pero simplemente, no lo hicieron convalidando tácitamente la falencia. Así, al haberse legalizado por la defensa la omisión de la Fiscalía, la petición de nulidad presentada en la audiencia preparatoria no puede atenderse positivamente, puesto que no es posible retrotraer la actuación, porque si bien hay una irregularidad ésta no alcanzó a afectar las 18 E RANCISCO ZCAYA Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA bases de la estructura procesal ni tampoco anuló el derecho de defensa.

En consecuencia, no hay razón para revocar o modificar la decisión del a quo, por tanto, se impartirá confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto recurrido. Segundo. Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Cópiese, notifíquese y cúmplas EUGEN O FE• DEZ CAtIER JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO ás, Z51.1 Segunda instancia N° 45837 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA LUIS GUIXLERMO ALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020